Por Carlos  Parma y Emanuel  Mora

Sumario: I.a.- Criminalidad empresaria: ¿nueva categoría o más de lo mismo? Su expansión. I.b.- ¿Solo “omisión” para los delitos económicos?; II.- La empresa: aparato organizado de poder?; III.- Delitos desde la empresa y dentro de la empresa; IV.- Actuar en lugar de otro: algunas consideraciones generales: a.- Posición de Percy García Cavero (Perú), b.- Posición de Alex van Veezel (Chile),c.- La inclusión de la regla de “actuar en lugar de otro” en el derecho argentino; V.- Bienes jurídicos colectivos: ¿cuál es su papel en la sociedad del siglo XXI?

I.a- Criminalidad empresaria: ¿nueva categoría o más de lo mismo? Su expansión.

Mucho se discute sobre el denominado derecho penal económico y el derecho penal de la empresa, como si ambos conceptos llevaran una relación de género y especie. A pesar que para el entendimiento resulte un tema profuso y difuso al examen aun del erudito, el derecho penal económico ha logrado una “gran autonomía científica”[1].

Gracia Martín entiende que consiste en una manifestación del derecho penal moderno[2]. Filosóficamente (Aristóteles) nos encontraríamos más ante una “potencia” que ante un “acto”, considerando su incipiente formación científica.

Es un imperativo precisar previamente que los casos en los que se pueda apreciar autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización no tienen porqué ser per ser supuestos de asociación ilícita en los términos del Art. 210 del C.P. .

La denominada criminalidad económica[3]engloba, hasta desembocar en una indefinición, una amplísima gama de conductas del más diverso calibre, como ser desde los delitos tributarios, lesivos de la hacienda, el contrabando, donde se afecta el orden económico planificado estatalmente, hasta estafas y quiebras, donde el Estado en sí no participa y se perjudica sólo a particulares, inclusive se llega a afirmar la inclusión del homicidio y lesiones en los casos de responsabilidad penal por el producto[4]. Menuda dificultad plantea esto en contra de una pretendida autonomía del derecho penal económico si se considera, que muchos tipos penales que repercuten en el orden económico están legislados en la parte especial como delitos comunes, como las estafas, falsificaciones de moneda, etc.

Es lógico pensar que la tecnología, la ciencia aplicada y la revolución científica del siglo XX hicieron que el mundo -y de suyo el derecho- se expandiera. Esto formó lo que muchos penalistas modernos asumen como una sociedad de riesgos (Risikogesellschaft)[5]. Entonces los criterios de imputación que deambularán el derecho penal económico y en particular el de la empresa serán reducir los riesgos y permitir identificar garantes, responsables e intervinientes penales.

Esta marcada expansión del derecho penal económico se ha visto reflejada en toda Europa abarca situaciones individuales y colectivas.  El derecho vigente en la mayoría de Estados de la Unión Europea ya contiene disposiciones penales sobre la estafa, cuando en un negocio jurídico una parte engaña a la otra; sobre las falsedades de balances, cuando las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la empresa o sobre la administración desleal, es decir, sobre responsabilidad de los administradores por actos que producen daños patrimoniales al sujeto administrado no sólo cuando se hayan comportado abusando de deberes de su cargo que les incumban por ley, por comisión de la autoridad o por un negocio jurídico, sino también cuando, simplemente, se infrinja una relación especial de confianza (por ejemplo: en Alemania, § 266 del Código Penal; en España, arts. 252 y 295 CP). La jurisprudencia reciente ha tratado no pocos casos de esta especie y el delito de administración desleal, sobre todo, ha revelado un alcance notable. El abuso de información privilegiada está impuesto a los Estados Miembros por una Directiva de la UE sobre manipulación de mercados del año 2003.

Se está consensuando en la doctrina la tendencia a considerar que el derecho penal económico engloba delitos que afectan bienes jurídicos diferentes a los tradicionales, recurriendo la doctrina especializada a diversas nociones, como la de bienes jurídicos colectivos, universales o supraindividuales, incluyéndose a los intermedios (Tiedemann), que escapan a los extremos de su consideración estatal o individual, como son la normal competencia en el mercado, los derechos de los consumidores y usuarios, etc[6]. Claro está que la noción del interés social afectado, lo cual equivaldría, en esta tesis, al bien jurídico lesionado, repercutirá necesariamente en los contornos del derecho penal económico, por tratarse de su objeto de tutela. En visión jakobsiana García Cavero se aparta de esta posición entendiendo que los objetos protegidos por el derecho penal económico no son estáticos sino expectativas sociales elementales de la economía[7].Lo cierto es que los delitos económicos lesionan la confianza en la economía con graves incidencias negativas en el bien común. Dejan traslucir la desigualdad social, siendo uno de los factores exógenos graves que afectan la criminalidad en general.

Ahora, estas consideraciones no deben llevarnos a olvidar las reflexiones que realizan Zaffaroni, Alagia y Slokar, en referencia a los peligros del derecho penal simbólico como medio de manipulación de la población que se traduce, a la postre, en la no adopción de soluciones reales para los problemas que conlleva la criminalidad económica, instaurando una legislación que solo cumpliría una función “tranquilizadora” de las demandas punitivistas de la población en general, fomentada por los medios masivos de comunicación. Vale la pena citar expresamente las palabras de estos jurisconsultos: “un caso particular de inadmisibilidad constitucional de un bien jurídico lo proporciona la llamada legislación penal simbólica. Se trata de casos en los que es claro que las normas que se establecen no tendrán eficacia para contener o paliar el fenómeno que se quiere abarcar, pero se pretende legitimar el ejercicio del poder punitivo mediante la invocación de la función de Paidéia que supuestamente, tendría la criminalización primaria. En rigor, se está confesando en estos casos que la ley penal no obtendrá los resultados que se propone -que quizá los agrave-, pero que se aprovecha el sistema penal para tranquilizar a la opinión pública y, de este modo, proveer al clientelismo político. Es verdad que casi siempre el poder punitivo procede de esa manera, dada la escasa o nula protección real que proporciona; en el llamado derecho penal simbólico esta característica general es tan manifiesta que, ante la imposibilidad de negarla, se opta por confesar abiertamente su designio manipulador de engaño al electorado”[8]. De esta forma, y no obstante que será válido, en su caso, partir de una tesis agnóstica de la pena, en cualquier caso, si la función de la criminalización primariade los crímenes económicos es meramente simbólica, no cumpliendo ningún fin real que no sea el reforzamiento de la confianza en el funcionamiento del sistema, el mismo decaerá por su manifiesta ilegitimidad constitucional, al tratarse de delitos sin ofensa (art. 19 de nuestra carta constitucional).

En cuanto a la intervención de la empresa en esta construcción teórica en formación, Gracia Martín remarca que los delitos de empresa se cometen en un especial contexto y por un círculo de autores particular (en el caso, el empresario), mas realiza una elucubración que consideramos trascendente remarcar, pues afirma: “el fundamento material de los delitos especiales no puede verse de ningún modo en la infracción del deber jurídico específico (extrapenal) que obliga a los autores cualificados, sino más bien en la especial posición y capacidad de dominio (social) de éstos sobre el ámbito social en que se hallan determinados bienes jurídicos que sólo se encuentran necesitados de protección penal frente a determinadas acciones típicas de esos sujetos con dominio social, y no frente a las de quienes carecen de dicho dominio”[9]. Es decir, la autoría empresarial ya no se definiría por la titularidad de un deber extrapenal, sino por una posición de garante que el empresario ostenta con relación a una especie de “fuente de peligro”, que sería el ámbito social en el cual actúa (la empresa afecta el orden económico en sentido general), de manera que, para tutelar ese ámbito, ese orden económico, el derecho penal debería reaccionar criminalizando las conductas empresariales que dominen socialmente el ámbito (orden económico) en el cual se afectan determinados bienes jurídicos. Claro que esto no logra eliminar la objeción zaffaroniana referida a la tutela deductiva[10] del bien jurídico colectivo, cayendo la misma en la falacia.

Entendemos que debería realizarse el esfuerzo de determinar, siguiendo las advertencias de Zaffaroni, con una investigación postrera más concluyente a nivel global, las consecuencias de dicha concepción que antepone un bien jurídico previo al bien jurídico individual afectado por el delito de empresa, por ej: un grupo empresario que estafa a una cantidad gigantesca de consumidores con productos que se volverán inútiles al tiempo, simulando dolosamente una cesación de pagos para quebrar, ¿se afecta solo el patrimonio de terceros o también el normal desarrollo del orden económico?, ¿es el orden económico un verdadero bien jurídico, o solo una muestra más del llamado derecho penal simbólico?, ¿cuáles serán las consecuencias de esta idea de bien jurídico colectivo e individual?

En definitiva, debemos  aunar esfuerzos para especificar, con la mayor precisión que resulte posible, hasta qué punto un derecho penal económico y de la empresa no finaliza siendo una muestra más de la inflación penal que se está produciendo desde antaño, pues un derecho penal simbólico, creemos nosotros, no se muestra como una herramienta que logrará evitar esta forma de criminalidad que tanto nos preocupa.

Si esta concepción significa renunciar al derecho penal de acto, para erigirse como una forma de anticipación de la tutela del bien jurídico individual, recurriendo a la creación de bienes jurídicos de largo alcance, de manera que se observen estos afectados ya por actos preparatorios contra el bien individual, pues consideramos que tal tesitura obliga, al menos, a la mesura y a no adoptar posturas apresuradas al respecto, teniendo en cuenta que se estaría cediendo terreno al denominado derecho penal máximo. Ahora, si la tutela de los bienes jurídicos colectivos requiere necesariamente de la intervención penal, no es una cuestión que esté lo suficientemente esclarecida.

Para Gracia Martín, también  resulta elemental continuar con las investigaciones en este norte[11], de lo que se deduce que toda exposición con pretensiones de exhaustividad estará, hoy, condenada al fracaso. No obstante, entendemos que resulta fundamental exponer mínimamente algunos problemas vinculados a la criminalidad empresaria y su gravitación en las nociones de autor y partícipe.

I.b- ¿Solo “omisión” para los delitos económicos?:

Aun no se ha resuelto definitivamente el siguiente acertijo dogmático: ¿y si todo delito fuese solo de omisión?.

Pedagógicamente es oportuno delimitar el campo de aplicación de una eventual autoría mediata con arreglo al dominio sobre la organización de los casos en que la responsabilidad penal del empresario es en comisión por omisión. Éstos, como su nombre lo indica, son supuestos de responsabilidad por omitir, mientras que la autoría mediata es siempre una responsabilidad por cometer. Los supuestos en los que se podría pensar que hay autoría mediata en comisión por omisión son hipótesis en las que el garante no impide el hecho de un tercero[12]. Son pues supuestos de comisión por omisión[13].

En el universo de la dogmática jurídico penal la relativización del concepto de acción y de omisión permitió la formulación de un concepto “negativo” de acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable omisión de evitar en posición de garante”. Lo decisivo sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que “también el autor activo debe ser contemplado como garante”, porque es indiferente  producir un daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era posible. Con tales premisas sería hipotéticamente factible pensar que el concepto básico de la teoría del delito debería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite que “todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo como acciones)” (con cita de Jakobs). La teoría negativa de la acción ha sido, en general, rechazada con buenos argumentos, en lo que brevemente ingresaremos luego. Pero, ha dejado huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como comportamiento evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de infracción de deber[14]”.

Una vez que el legislador ha aceptado los delitos de comisión por omisión (o la doctrina admite esta figura), prácticamente todos los tipos de la parte especial pueden ser cometidos tanto en forma activa como omisiva, si el autor es garante. La conclusión parece clara. La base del sistema habría cambiado. El fundamento de la responsabilidad no es solamente una acción o una omisión, sino que, además, debe concurrir en uno y otro caso la posición de garante del autor. Esto ya ocurre en los delitos especiales propios, donde la problemática del autor es, en realidad, previa a la de la acción. Dicho de otra manera: la base del sistema es la acción u omisión en posición de garante. La posición de garante debería, por lo tanto, adquirir una posición básica.

A juicio de Bacigalupo, esta teoría negativa de la acción comprometería aun más la cuestión de análisis pues la concepción de la posición de garante no sólo ocuparía un espacio en los delitos omisivos sino que toma cuerpo dogmático en los delitos activos. Este desplazamiento provoca que hoy se debata el tipo culposo de omisión.

De suyo, por lo extenso y complejo, esta puerta abierta coarta la posibilidad que nos introduzcamos en el caso que aquí se analiza en la temática del “garante”. A guisa de conclusión retomamos la posta del Profesor Bacigalupo cuando nos enseñaba en el delito culposo de comisión que el autor debía infringir un deber de cuidado. Entonces el primer elemento de la tipicidad  es la infracción a un deber de cuidado. La no definición legal hace que la cuestión se dirima en “cada situación, o sea que cada caso concreto que se juzgue se requiere concretar cuál era el deber de cuidado que incumbía al autor”[15].

Así, los delitos impropios deomisión, requieren evitar la producción de un resultado: la realización del tipo depende, por lo tanto, de la producción del resultado. Según esto los delitos impropios de omisión son sancionados tanto cuando están tipificados expresamente, como cuando no lo están.[16]

Claramente en contra de esta postura se pronuncian Zaffaroni, Alagia y Slokar, para quienes, por imperio del principio de máxima taxatividad y lexstrictae, toda omisión debe encontrarse escrita expresamente. En efecto, refieren los ilustres autores, criticando inclusive las cláusulas de equiparación existentes en el derecho penal comparado que “habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de técnica legislativa no tienen más sentido que los que se oponían al numerus clausus en los países que consagraban el crimen culpae. La objeción fundada en que llevaría al código a una extensión desmesurada es insostenible en medio de un proceso de banalización irresponsable de la ley penal. En síntesis, la vía franca a la construcción analógica de tipos penales en esta materia no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho: quipeut et n ‘empéche, peche, pero no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber emergente de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del código penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violación a un deber impuesto por el derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construcción judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo único legal sea un divorcio por injuria o la exclusión hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial. No en vano la existencia de estos tipos no escritos ha sido rechazada por toda la tradición francesa. Incluso en Alemania se sostuvo su inconstitucionalidad y en la tradición anglosajona ha sido harto discutida y se la acepta con mucha dificultad, habiéndose objetado con razón que, ante la inexistencia de tipos escritos, no puede resolverse la culpabilidad en función de la necesaria ignorancia juris”[17].

Ahora bien, la categoría dogmática de la omisión impropia o comisión por omisión, ha sido utilizada para atribuir responsabilidad penal en el ámbito de la empresa, no sin haber merecido reparos entre los doctrinarios, que llegaron a caracterizarla como medio de imputación muy traumático.[18]  La falta de tipificación especial de los delitos impropios de omisión ha hecho necesario que éstos deban ser integrados en tipos que señalan como verbo rector a una acción, siempre que, respecto del omitente, pese una obligación de garantía en relación con el bien jurídico protegido por aquellos tipos.[19].

II.- La empresa: ¿aparato organizado de poder?

Se discute en el marco doctrinario si la empresa como tal puede conceptualizarse como una forma más dentro del género de aparatos de poder organizados, no implicando una cuestión de menor gravedad, pues la construcción roxiniana permitiría responsabilizar a un gerente por el actuar de un empleado que cumple una orden delictiva trasmitida a través de los diversos escalafones existentes.

Claro que la formulación roxiniana no trae complejidades excesivas para su traslado desde los aparatos estatales a las organizaciones criminales de carácter mafioso, pero en el caso de la empresa, debe focalizarse con mayor agudeza el análisis, pues deberían poder configurarse los requisitosconceptuales tradicionales para poder concebirla como aparato de poder, lo cual es más que dudoso.

Considera Carlos Julio Lascano que “la solución más eficaz para un importante sector de la doctrina actual es acudir a la estructura de la omisión impropia para atribuir responsabilidad a los superiores jerárquicos en la organización empresarial, que no hubiesen evitado que el hecho delictivo se ejecutase por parte de sus subordinados. Para ello es necesario acreditar que los directivos ejercían una situación de competencia específica que les posibilitaba y obligaba a controlar los factores de riesgo para bienes jurídicos que puedan derivarse de las personas o cosas sometidas a su dirección. No obstante, debemos tener presente que, en tanto y cuanto la delincuencia empresarial tenga conminadas penas privativas de libertad, seguirá integrando el núcleo duro del Derecho Penal, debiendo rechazarse categóricamente cualquier intento de flexibilizar las reglas de imputación –como la ampliación de los criterios de autoría o de la comisión por omisión- como también los principios político-criminales de legalidad, mandato de determinación o culpabilidad”[20].

Teniendo en cuenta el planteamiento entre Roxin y Jakobs, sobre la admisión de la autoría mediata para uno, como la coautoría para el otro, vale preguntarse tal como lo hace Maximiliano Aramburen, en si puede haber coautoría entre el autor directo y el autor mediato, a lo que este responde que “sólo negando la necesidad del acuerdo común o aceptando que éste se produce tácitamente por el hecho de pertenecer a la organización y aceptar ejecutar la orden, es posible hablar de coautoría. Pero, aun negando la coautoría y aceptando la tesis de la autoría mediata, si hay dos autores plenamente responsables –uno de ellos mediato, en virtud del dominio de la organización, y otro en su calidad de ejecutor directo doloso plenamente responsable–, ¿son ellos coautores? Recuérdese que una de las particularidades de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, es que no prescinde de la responsabilidad penal del instrumento. Recuérdese también que en la doctrina tradicional, habiendo dos autores plenamente responsables, o habrá coautoría o habrá autoría accesoria”[21].

Conforme a dicha hermenéutica, podría interpretarse que se trata de una amalgama entre diversas formas de autoría. En efecto, si el ejecutor actúa obedeciendo un plan de la organización que conoce y acepta llevar a cabo –se trataría de un auténtico acuerdo– y lo hace con plena responsabilidad, por no concurrir en él ni error ni coacción –como sería en otros supuestos de autoría mediata–, ese plan de la organización a la que pertenece como su último eslabón, constituye el primer requisito para predicar coautoría; a él se le suman la división de funciones que parece evidente, y el dominio del hecho (también) por parte del hombre de detrás, directivo de la organización. Habría, entonces, coautoría entre la autoría directa y la autoría mediata.

Resulta ilustrativa la idea que elabora Carlos Gómez Jara Diez, quien cita la opinión de Heine, donde achaca que la empresa no se encuentra desvinculada del derecho, pues la totalidad de la organización no está dedicada a la comisión delictiva, de manera que no se configuraría uno de los recaudos elementales de esta forma de autoría mediata. A ello acota Gómez Jara Diez que, hoy en día, se considera a la empresa como un ciudadano responsable de la sociedad, remarcando que la misma es una institución clave del sistema capitalista imperante, todo lo cual refuerza la conclusión de Heine[22].

Señala Gómez Jara que también se ha intentado salvar este escollo recurriendo a la hermenéutica de reducir el margen de desvinculación del sistema jurídico, de manera que no habría inconveniente alguno para englobar a aquellas empresas que se desvinculan solo con respecto a éste o tal delito, como el caso de una multinacional que defrauda sistemáticamente al fisco en la determinación impositiva[23].

La cuestión no es menor. “Mediante un profundo estudio realizado  por el Instituto Max Planck de la Universidad de Friburgo, se determinó estadísticamente que el 80 % de los delitos conocidos en los últimos tiempos en Alemania se habían realizado en el seno de una empresa (ZuñigaRodriguez)[24].

En cuanto a la fungibilidad del ejecutor, la empresa moderna, caracterizada por una marcada descentralización y funcionalización, conforme remarca el jurista antes citado, también apareja inconvenientes para subsumir a la misma en la nebulosa conceptual de los aparatos organizados de poder. Como dice Gómez Jara Diez, la idea central está en definir el funcionamiento empresarial moderno no en forma lineal, sino que la información circula a partir de una red de información descentralizada con conexiones transversales[25], lo cual complejiza enormemente el flujo de la información y con él, la forma de circulación de las órdenes en el marco empresarial.

En lo que respecta a la trascendencia de la jerarquía, también ella se observa relativizada en la fenomenología empresaria, amén de lo ut-supra expuesto, pues su existencia no la convierte en el eje en el cual se afinca la organización, considerando que la división del trabajo se caracteriza por su horizontalidad, y no por su verticalidad[26]. Así, la información relevante no solo circula de arriba hacia abajo, sino también a la inversa, lo cual instala el concepto de heterarquía, caracterizada la empresa por Gómez Jara Diez como impredecible y no pronosticable[27]. Aparece la noción de la incertidumbre claramente.

El autor antes citado critica férreamente el criterio de la fungibilidad, partiendo de la alta especialización que requiere el mundo empresarial moderno para determinadas funciones corporativas, lo cual, en la opinión del tratadista, extingue la posibilidad de considerar que los miembros de la empresa son piezas absolutamente intercambiables[28]. Claro que, entendemos nosotros, esta crítica se relativizaría cuanto menor sea la exigencia de especialización en el ejecutor, pues allí la fungibilidad cobraría una mayor relevancia, de manera que la cuestión parece transitar en qué escalafones podría aplicarse este criterio y en cuales no (todos, solo los más bajos, incluyendo los intermedios, etc).

La cuestión ha generado una verdadera polémica que gira alrededor si se puede ensamblar la responsabilidad empresaria dentro de un aparato de poder. En las empresas –Meini-, a diferencia de los aparatos de poder organizados estatales, no se persigue mantener o incrementar niveles de poder con una estructura de organización y de mando correspondientemente estricta. Incluso, cuando se compara una organización mafiosa con una empresa, se advierte que la sola pertenencia al grupo da a entender que quien recibe la orden está dispuesto a cometer el hecho delictivo, cuestión que no se puede predicar de una pertenencia a una empresa. Todo esto, se dice, impediría que exista un dominio sobre la organización en el ámbito de una empresa.

Volviendo al tema de la jerarquía, se afirma que la ya mencionada descentralización y funcionalización, que lleva sin paradas intermedias a la heterarquía y con ella a la incertidumbre, todo lo cual flexibiliza la estructura jerárquica, de manera que pierde fuerza el concepto de autoridad superior con poder de mando, descartándose una rígida linealidad que haga posible la cadena de mando roxiniana. Véase que los miembros de un aparato de poder (léase narcotráfico, terrorismo, entre otras), como organización mafiosa saben perfectamente que forman parte de tal organización y conocen y quieren los hechos antijurídicos que realizan. Existe en ese contexto un “temor-respeto” que nace desde la subsistencia inmediata mínima de todos los miembros. En tanto en la empresa económica será poco habitual que los subordinados persigan, a sabiendas, un objetivo ilícito cuando cumplan las órdenes, o que actúen con conocimiento de que con sus actuaciones parciales están contribuyendo a un hecho global delictivo planeado por el directivo. Todo esto habla en contra de que en la empresa se pueda apreciar con carácter general una predisposición del subordinado para ejecutar un hecho ilícito, es decir que el “entuerto” no es lo común. De aquí se sigue que será poco frecuente que el hombre de detrás pueda ser considerado autor mediato en virtud del dominio sobre la organización, pues no podrá valerse de una predisposición que, por lo general, no existe.

Es lógico pensar que la empresa se organice en función al reparto del trabajo, en donde operan diferentes mecanismos de coordinación y delegación, lo común será que si hay autoría mediata ésta se fundamente en el error del empleado[29]. Aparece una variable muy importante: la distancia con el hecho. Conforme se desciende por la escalera jerárquica, menos información se poseerá, pero, a cambio, se intervendrá causalmente con mayor relevancia en la realización del hecho y, por lo tanto, serán frecuentes las actuaciones imprudentes, es decir que se hagan sin dolo.

Resulta valiosa la cita de Thomas Rotsch, efectuada por Gómez Jara Diez, cuando aquél afirma que debe negarse que exista una automatización que haga posible la instrumentalización y el control por parte del órgano empresarial superior, pues ello presupondría una previsibilidad de las consecuencias de la acción y la capacidad de la conducción del comportamiento, lo cual no se configura en la realidad empresarial[30].

En cuanto a la crítica que realiza Gómez Jara Diez[31], el mismo parte de que el dominio de la organización, conforme la deconstrucción roxiniana, parte de la certidumbre de que la orden se cumplirá por parte del inferior, no obstante el ablandamiento de este topos con el baremo de la altísima probabilidad. Entiende el tratadista que ejerce la crítica que resulta una gran contradicción afirmar dicha certeza pero, simultáneamente, admitir la responsabilidad penal del ejecutor, basada en su libre decisión por el injusto, lo cual se traslada a la consideración de la famosa cadena de autores mediatos. Con ello, el jurista llega a un punto neurálgico cuando afirma que existe una disyuntiva: o se afirma la mera probabilidad del cumplimiento de la orden, negándose la alegada certeza, careciendo el hombre de atrás del dominio fundamentador de la autoría; o bien se afirma la certeza absoluta, perdiendo responsabilidad el ejecutor, en virtud de su instrumentalización. El juego de silogismos por los cuales el hombre de atrás domina a la organización y esta domina al ejecutor no impide arribar a dichas conclusiones, según el crítico citado. Esto reedita la cuestión de la autoría mediata por dominio de la organización como mera instigación o como autoría, tema por demás antiguo en el tratamiento dogmático.

Como conclusión, afirma Gómez Jara Diez, las discusiones dogmáticas no toman en cuenta, como punto neurálgico, que la organización empresarial se domina a sí misma. De esta forma, entiende el jurista que resultaría factible la construcción de un nuevo nivel de responsabilidad: el de la propia empresa, contrapuesto a la responsabilidad penal individual. Estos estamentos diferenciados de responsabilidad, si bien permitirían advertir relaciones mutuas, separarían los diversos ámbitos de punibilidad, en donde el dominio de la organización adquiriría utilidad explicativa.

En esta hermenéutica, las responsabilidades diferenciadas, concurrentes según la opinión del maestro de Múnich en su concepción general de los aparatos de poder, permiten fundar la fuente de las mismas en dos causas distintas: el dominio del hecho en la individual, y el dominio de la organización en el plano empresario (opinión de Heine). Así, la cuestión fincaría en admitir que la ejecución individual es obra tanto de la persona física (ejecutor) como de la persona jurídica, vale decir, existirían dos injustos, uno del propio ejecutor o comitente, y otro de la propia empresa. De tal modo, el principio de autoresponsabilidad operaría, separadamente, en ambos niveles, pero no entre ambos niveles.

Si bien es interesante la posición sustentada por Gómez Jara Diez, puede advertirse que ella arriba casi a la misma solución final que la tesis roxiniana, en el caso de que se la traslade al fenómeno empresario, solo con la variable de que, por la vía de la abstracción de dos injustos (solución más que dudosa), se afirma que existen dos niveles separados de responsabilidad penal, pero basados en un único hecho, de manera que se configuraría una suerte de concurso ideal subjetivo o de personas en un mismo delito, pues una misma conducta fundamenta la responsabilidad del ejecutor y, separadamente, de la empresa. Decimos concurso subjetivo en contraposición al tradicional concurso de delitos, que es objetivo, pues en este último y en un mismo autor concurren dos o más tipos penales, mientras que la tesis de Gómez Jara Diez consagra un concurso subjetivo, pues en un mismo tipo concurren dos o más autores a realizarlo (individuo-empresa). Cabe la pregunta de si Gómez Jara Diez admite una coautoría entre la empresa y el ejecutor, lo cual choca con el problema de que es una misma persona (física) la que comisiona la totalidad delictiva, desembocando en un absurdo en esa hipótesis.

Claro que la mayor objeción contra la solución propuesta por Gómez Jara Diez, testeada su tesis desde el plano óntico y prescindiendo de posturas puramente idealistas, radica en la palmaria incapacidad de acción que presentan las personas jurídicas, pues el artificio ideado por el jurista en comentario conlleva a una multiplicación de la reacción penal en virtud de una doble imputación, donde la acción del agente humano no solo se atribuye a su individualidad, sino también al ente empresarial. Esto, claro está, pervierte la noción básica de conducta, entendida como acción humana voluntaria dirigida finalmente, pues no queda claro cual es el fundamento del título de la imputación a la empresa, que es incapaz de obrar en forma humana y voluntaria, como es evidente. Visto así, si una misma acción humana genera dos títulos de imputación jurídico penal, demuestra ello que la empresa responde en forma objetiva, consagrándose una modalidad compatible con el versari in re ilícita, lo cual no puede aceptarse.

Vale la pena citar la opinión de Zaffaroni, Alagia y Slokar, por su evidente valor en este punto.Dicen los tratadistas: “el impulso para dotar a las personas jurídicas de capacidad delictiva proviene de corrientes positivistas criminológicas y en general de las que son tributarias de la llamada defensa social, es decir de concepciones de fondo organicista. Posteriormente se sumaron argumentos de dirigismo estatal; en cambio en la actualidad pesan criterios de diferente signo ideológico, como los que provienen del desarrollo del derecho económico, la defensa de la ecología y de los consumidores y, fundamentalmente, de criterios de defensa social para la lucha contra el crimen organizado (narcotráfico, lavado de dinero, mafia y corrupción pública). Pero, con todo, los argumentos que estos discursos punitivos ensayan no alcanzan a inhibir el peligro de una tesis que altera gravemente el concepto de acción y su función política limitante, especialmente cuando nada impide que el propio juez ejerza coacción reparadora y coacción directa sobre las personas jurídicas. En conclusión, la pena no resuelve conflictos, y el reconocimiento de la naturaleza no penal del poder ejercido por los jueces sobre las sociedades civiles o comerciales tiene la ventaja de someterlas a un modelo de solución efectiva, en vez de sujetarlas a una mera suspensión del conflicto. Desde esta perspectiva, quizá someterlas a otro orden de sanciones posiblemente contribuya a eludir la extrema selectividad sancionatoria del poder punitivo que, en el caso de penas a las personas jurídicas, se traduciría en una incidencia mucho mayor sobre las pequeñas y medianas empresas”[32].

Si bien es interesante y creativa la posición de Gómez Jara Diez y por demás polémica la caracterización de “aparato de poder” a la empresa, consideramos que no se pueden tomar posiciones apresuradas en éste tópico, de manera que resulta prudente esperar una mayor evolución de la tesis para verificar su certeza o yerro, lo cual, claro está, no le quita valor.

III.- Delitos desde la empresa y dentro de la empresa.

La imputación penal en el ámbito de las empresas constituye un tema fundamental del derecho penal económico debido al desplazamiento que la empresa ha hecho del comerciante individual en su papel hegemónico dentro del mercado. Como punto de partida para llevar a cabo la exposición del tema de la imputación penal en el ámbito de la empresa consideramos conveniente seguir la clasificación, asumida por la doctrina penal de forma casi mayoritaria, que distingue entre los delitos cometidos dentro de la empresa (Betriebskriminalität) y los delitos cometidos desde la empresa (Unternehmenskriminalität). Mientras los primeros se refieren a los delitos cometidos en el seno de la empresa por un órgano de la empresa contra otros órganos o la empresa misma, los segundos abarcan los delitos que la empresa realiza como sujeto participante en el sistema económico. Esta distinción influye en la perspectiva de análisis jurídico-penal.

Así, el profesor PercyGarcia Cavero considera que “los miembros de la empresa no son hechos responsables por aspectos de la esfera de organización de la empresa misma, sino por interior de la empresa. En tanto los miembros de la empresa tienen una esfera de organización propia, tendrán que observar en su desarrollo personal tanto el mandato general de no afectar a terceras personas como las competencias institucionales que les correspondan por su función dentro de la empresa”[33].

El profesor peruano, seguidor de Jakobs, expresa que la diferenciación que se destaca entre delitos empresariales cometidos desde la empresa y dentro de la empresa, es interesante ya que permite destacar el nivel de imputación desde distintos puntos, a la hora de hablar de la defraudación de expectativas, a lo que toma desde la estructura verticales y horizontales de la empresa la figura de los roles como forma de clarificar la autoría y participación en los delitos empresariales.

A lo que dice lo siguiente: “la determinación de la responsabilidad penal no se sustenta en el dominio fáctico-individual sobre la ejecución del hecho, sino en la competencia por el hecho. En este contexto de ideas, los miembros de la empresa que intervienen en las actividades empresariales mantienen sus propias competencias de organización e institucionales, de manera que en caso de defraudación deberán responder penalmente por ello. Pero debe señalarse que este ámbito personal de responsabilidad penal de los sujetos que participan en la organización de una empresa se ve ampliado en la actual configuración de nuestro sistema penal, precisamente porque el rechazo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas deja abiertos considerables vacíos de punibilidad que deben cubrirse con los ámbitos de competencia de sus miembros. Se carga así a los miembros de la empresa con mayores competencias de organización e institucionales que las estrictamente personales. En cualquier caso, la idea central es que la responsabilidad penal de los miembros de la empresa no depende del aporte fáctico en el hecho, sino de la competencia por el mismo, lo que requiere determinar si el delito cometido desde la empresa es un delito de dominio o un delito de infracción de un deber, pues el rol atribuido y las competencias infringidas se configuran de forma distinta”[34]. Así, en el caso concreto de los delitos de dominio, el criterio central de imputación se encontrará en el rol general de ciudadano que poseen todos los sujetos que participan en la organización de la empresa. Los distintos miembros de la empresa que hayan infringido individual o conjuntamente este rol general, deberán responder penalmente por ello.

Como toda empresa, esta tiene como fin un lucro, es decir, el objeto de repartir sus utilidades entre los asociados, de esta manera, también como poseen activos tienen pasivos que bien se constituyen en deberes y obligaciones, por lo que dentro de estas obligaciones pueden presentarse actos de cumplimiento como también actos fraudulentos, de allí es que se puedan cometer delitos desde la empresa y de la empresa, pero interesándonos solo en el campo desde la empresa, son los directivos, como los funcionarios o subordinados de este quienes deben responder por un acto delictivo.

IV.- Actuar en lugar de otro: algunas consideraciones generales.

Se utiliza el concepto de “actuar en lugar de otro” cuando se quiere imputar penalmente a algún directivo de la empresa por un delito especial donde el sujeto físico no posee las características exactas indicadas en el tipo penal para responder por el delito. Se intenta entonces resolver un problema de responsabilidad que se plantea en los delitos especiales (léase por ejemplo: “responsable tributario”, “beneficiario”, etc.).

Schünemann[35] coloca significación a la gran criminalidad que ha marcado a lo largo de estos años en la denominada responsabilidad penal del representante, pues cuando el empleador o empresario es una persona jurídica, solo puede actuar en su lugar una persona física, esto no se trata de otra cosa que de hablar sobre la transmisión de la posición de garantía, es decir del dominio sobre el fundamento del resultado. Ahora, debido a esa transmisión del dominio, es el modo en que el administrado o encargado, que es quien dirige el respectivo proceso de trabajo, a partir de ese momento, mientas actúa como sub delegado, debe transformase como un deber de control. De este modo la posición de autor se infiere por completo reparto del dominio.

El citado tratadista concluye que la responsabilidad penal por el actuar en lugar de otro constituye, junto con la denominada responsabilidad del superior de la empresa, (es decir, la responsabilidad de los miembros superiores de la empresa por el comportamiento de los empleados a su cargo a raíz de una posición de garante), el capítulo más importante del derecho penal económico y especialmente empresarial en la teoría y práctica.

De este modo hablar de posición de garantía para el profesor de Múnich, es la solución perfecta para colocar solución a los problemas políticos criminales, ya que se le imputa penalmente quien domina el respectivo ámbito social en el que se origina los riesgos y decide también acerca de la lesión de los bienes jurídicos tutelados, así como cuando Jakobs asume la competencia por organización no como organización de poder sino como estructura puramente normativa a través de la injerencia.

De manera simple diremos que el actuar en lugar de otro se da cuando quienes actúan no reúnen en sí mismos las cualidades, condiciones y características típicas para ser autores del delito, las que sí están presentes en la persona en cuyo nombre se actúa.

Se ha dicho, en torno a los delitos socio económicos, que el “actuar en lugar de otro” tiene una estructura simple: un extraneus que tiene acceso al dominio social del intraneus, y sirviéndose de este dominio al que accedió, realiza la conducta prohibida por el tipo, de modo equivalente a la que podría haber realizado el intraneus[36].  El profesor Gracia Martín[37] muy genéricamente señala a quien actúa en lugar de otro, refiriéndose a todos estos terceros que acceden a un ámbito de actividad ajeno para realizar tareas relacionadas con aquellas actividades. Silva Sánchez trae tranquilidad a la legalidad entendiendo que la aplicación será para los delitos contenidos en la parte especial del derecho penal[38].

Delinearemos aquí, siempre vinculándolo al fenómeno empresarial, aquellos supuestos donde la persona jurídica reviste la calidad subjetiva requerida en el tipo pero, no obstante, no así su representante, quien es el ejecutor del hecho.

Pretender trasladar la cualidad requerida en el tipo al actuante, sin ningún respaldo legal, implica una clara afrenta al principio de legalidad, puesto que su resultado es la criminalización del administrador, aun cuando no reviste el carácter de intraneus. Evidentemente, debe existir, cuanto menos, una disposición legal que autorice dicho traslado.

Se han realizado varias consideraciones en la doctrina al respecto, sin ostentar una pretensión de exhaustividad, analizaremos algunas de las que consideramos más relevantes:

a.- Posición de Percy García Cavero:

El citado profesor analiza la forma en la cual debe ser interpretado el art. 27[39] del Código Penal de su país, el Perú, el cual regula la actuación en lugar de otro, aunque circunscribiéndolo a las personas jurídicas. De tal modo, el jurista estratifica su análisis, requiriendo el cumplimiento de cuatro aspectos o circunstancias para que se configure la situación aquí planteada:

1.- Relación de representación[40]: es decir, quien no reúne la calidad subjetiva típica debe actuar en calidad de mandatario o representante de la persona jurídica que sí cuenta con dicha calidad subjetiva. Se le critica a este criterio el dejar al margen a quien, de hecho, se arroga facultades de representación sin tenerlas.

El tratadista en comentario distingue las soluciones según se trate de delitos especiales de dominio, caracterizados como aquellos que se ejecutan en un contexto especial, vale decir, serían delitos situacionales; separándolos de los tradicionales delitos de infracción de un deber. En los primeros, el riesgo se configura en una especial situación, de manera que “la competencia por el dominio de ese riesgo lo puede asumir cualquiera que entre a dominar el ámbito de actuación de la persona jurídica en la que se incardina el riesgo que configura el delito especial[41]”. En cambio, en los delitos de infracción del deber, basándose estos en la mera titularidad del deber de origen institucional, su fidelidad solo podría trasladarse a quienes ejercen de iure la representación, pero no a quien se la arroga fácticamente.

2.- Debe actuarse como representante[42]: Si bien la cuestión no precisa, en su enunciado, demasiadas aclaraciones, si merece la pena remarcar las teorías esbozadas para delimitar el contenido de dicha actuación.

Según la tesis del interés, el representante debe obrar, si bien dentro de sus funciones, pero siempre en interés pecuniario de la empresa. De esta forma, si el mandatario ejecutor actúa en su propio interés económico, se descarta la modalidad, pues deja de actuar como órgano representativo de la empresa.

La teoría opuesta es la tesis de la función, en donde el interés no juega rol alguno, precisándose la cuestión puramente a partir de actuar el ejecutor dentro del círculo de tareas y deberes que asume mediante la representación. Se trata de un baremo objetivo que apunta a la relación funcional empresa-representante. Si el delito es cometido por el representante, apareciendo este como ejerciendo el rol pertinente, se configurará el actuar en lugar de otro.

3.- Realización del tipo penal[43]: No requiere mayores precisiones: el representante debe cometer el injusto, mas este debe poder serle imputado como obra propia, es decir, debe ser posible realizar el juicio de imputación objetivo-subjetivo, de manera que, por ej: a un gerente no se le podría atribuir, por su mera calidad de tal, el hecho cometido por un empleado de la empresa. Lo contrario consagraría el tan temido versari in re ilícita.

4.- Concurrencia en la empresa de las calidades típicas[44]: Vale decir: los elementos especiales del autor deben concurrir en la empresa, no así en el representante, pues de lo contrario no se configuraría un actuar en lugar de otro, sino una actuación propia. García Cavero excluye los casos donde se requieren ciertas cualidades de carácter personalísimo (funcionarios, etc), cualidades especiales personales (edad, sexo, etc), pues no resultaría factible la representación. No sería el caso de las relaciones personales especiales, como ser deudor, comerciante, etc, las cuales incluye dentro de la órbita de actuación en representación de otro.

b.- Posición de Alex van Veezel.

El destacado profesor de la Universidad de Chile, partiendo de la diferenciación tradicional entre deberes negativos y positivos, catalogados los primeros como dirigidos a no violar el neminenlaedere y los segundos a mejorar la situación de otro, de manera que los primeros se destinan a las personas no vinculadas especialmente entre sí, al contrario de los segundos[45], comienza por construir, a partir de la noción de competencia emparentada con el funcionalismo sistémico, una diversa posición de garante según se deba cumplir un deber negativo o uno positivo. Con ello, pierde trascendencia la cuestión causal, recurriendo a soluciones normativas a partir del criterio de la evitabilidad, para lo cual se afinca en el concepto de deber que subyace en lo evitable, que es el comportamiento.

En tal hermenéutica, la normatividad de la solución de van Veezel parte de una atribución de responsabilidad que se origina, como dijimos, en la competencia por el comportamiento, para lo cual se precisa necesariamente de un deber infringido. Solo puede estar obligado a evitar el comportamiento quien ostenta una posición de garante fundada en un deber, sea negativo o positivo.

En la doctrina chilena se ha dicho de forma más que simple que “está en posición de garante la persona que en el evento del peligro que afecta a un bien está obligada a actuar”[46]. En nuestra opinión el garante será responsable de no haber evitado el resultado de un delito no sólo por haber infringido un deber formal, sino cuando además haya tenido la capacidad de acción y el poder real de evitarlo. Este punto de vista ha sido formulado afirmando como principio de la imputación que la omisión de evitar un resultado, que ésta sólo es equivalente a la acción de producirlo cuando el omitente disponga de “un poder de dominio sobre la causa del resultado”. Asimismo se indica, a tales efectos, que “el deber de garante se conecta con un momento real, consistente en asumir el dominio sobre una ‘fuente de riesgos personales’ de  aquellos que están bajo la supervisión” del omitente, en el caso del delito de empresa[47].

Retomando la cuestión, aceptamos que la postura indicada por van Veezel se emparenta con el funcionalismo sistémico. Recurre al criterio de las expectativas, las cuales el derecho penal debe reforzar, estabilizándolas mediante la imposición de pena contra aquellos comportamientos adversos. De esta forma, se consigue la estabilidad de la norma infringida, siempre según esta corriente.

De lleno en el meollo de la cuestión, considera el autor en cita que “las cualificaciones personales son fórmulas que aluden a la posición de deber en que se encuentra el sujeto activo de delito…refiere al deber positivo o negativo que fundamenta la posición de garante… las razones por las cuales… es garante pueden ser muy variadas, y van desde la creación de un riesgo especial… hasta el desempeño de un rol institucional[48]”. Así, el jurista arriba a la conclusión de que la actuación en lugar de otro, donde se plantea tradicionalmente una afrenta al principio de legalidad por carecer el actuante de la calidad competencial, no es más que una declaración de competencia realizada toscamente por el legislador[49], pues el destinatario de las expectativas de conducta no es la persona jurídica, la cual carece de capacidad de acción, sino sus órganos de representación legal, quienes son los que realizan el comportamiento y quienes resultan garantes de evitar la infracción del deber positivo o negativo. El profesor chileno reflexiona en torno a quienes son responsables por el manejo empresarial: “sin duda que no lo es la persona jurídica en cuanto tal, y en ocasiones ni siquiera lo son sus más altos directivos, sino aquellas personas a quienes corresponde adoptar las decisiones relevantes[50]”.

Es muy interesante la posición del destacado joven jurista chileno, pues hace radicar el título de la imputación no en la propia calidad del autor en cuanto tal, sino más bien en su actividad, en su posición social en el intercambio producido en el mercado, aunque es una tesis que merecería una mayor corroboración para su aceptación.

En efecto, y si bien se excede el marco de los delitos de empresa, cuando la ley se refiere al funcionario público, por ejemplo, está englobando, justamente, el rol del autor en su misma persona, de manera que solo el intraneus podría ser considerado autor del hecho, pues las expectativas de conducta, empleando terminología funcionalista sistémica, a él se dirigen, y no al otro actuante.

Mas las aclaraciones de van Veezel, sin duda, permiten mejorar la técnica legislativa para redactar, a futuro, nuestros tipos penales, de manera de hacer foco en quien es el que, en definitiva, decide una determinada cuestión en el marco de la empresa, y que no es la persona jurídica, sino el empresario, quien es el responsable final de las decisiones.

Por nuestra parte, entendemos que la posición del profesor de la Universidad de Chile podría ser aceptable en el caso de que el tipo penal permita una interpretación abierta, lo cual trae a colación el problema de la ley penal en blanco, a manera de abarcar como autor a todo aquél que desarrolle una determinada actividad e independientemente de su especial posición en la misma, pues allí se estaría enfatizando la fuente de peligro, pero no la calidad competencial en sí. Por ejemplo, el art. 174 inc. 1 del C.P argentino, que criminaliza al “que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa”, piénsese en el caso del directorio que decide el incendio del inmueble de la compañía a efectos de estafar al asegurador y lograr que la persona jurídica sea acreedora de la suma asegurada. Claramente, se hace foco en la actividad, traducida a fuente de riesgo, y no en la calidad del autor.

No permitiría a nuestro criterio esta extensión interpretativa aquellos casos donde la ley hace expresa referencia a la calidad competencial del autor, como es el caso del art. 173 inc. 12 del C.P, que penaliza al “titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes”. Como se aprecia, solo el cualificado es tenido en consideración para la violación del mandato, pero no su representante, con lo cual parece necesaria allí una regla que contemple el actuar en lugar de otro. Criminalizar al apoderado del titular fiduciario, lisa y llanamente, violaría el principio de legalidad.

c.- La regla de “actuar en lugar de otro” en el derecho argentino.

Si bien no es derecho vigente, la “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación”, presidida por el eminente Eugenio Raúl Zaffaroni, redactó un artículo (el número 10) por el cual se contempla una regla de actuar en lugar de otro, este es su texto actual:

“ARTÍCULO 10º

Actuación en lugar de otro

  1. El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica, o como representante legal o voluntario de otro, responderá por el hecho punible aunque no concurrieren en él las calidades legales del autor, si tales características correspondieren a la entidad o persona en cuya representación actuare.
  2. Lo dispuesto en este artículo será aplicable aun cuando el acto jurídico determinante de la representación o del mandato fuere ineficaz”.

Es por demás saludable que se intente incluir en el texto penal argentino una norma general expresa que permita evitar situaciones injustas, como el ejemplo que dimos del representante del titular fiduciario, de manera de abarcar a aquél que, sin reunir las características cualificadas que lo convertirían en intraneus, realiza la conducta por sí.

Nota esencial en el texto del anteproyecto es la relación de representación entre el actuante no cualificado y el no actuante cualificado, no restringiéndose el alcance únicamente a las personas jurídicas, sino a cualquier tipo de representación, legal o convencional, incluyéndose a las personas físicas como intraneus.

Otra cuestión relevante es que se incluye al representante de hecho, el que asume fácticamente el mandato, pues la nulidad del título no impide la aplicación de la regla (inc. 2), resultando este otro punto destacable, pues evita lagunas de punibilidad.

Claro que esta hermenéutica, muy superior al sistema actual del digesto argentino, que ni siquiera contempla una regla específica, aun no es derecho positivo, de manera que resultará esencial el debate no solo en Argentina, sino en toda América Latina, para lograr el pleno respeto al principio de lexstrictae, evitando artificios dogmáticos que llenen las tan temidas lagunas. La cuestión, como es de público conocimiento, no está cerrada, de manera que resulta positivo el debate doctrinario para el hipotético texto legal futuro.

V.- Bienes jurídicos colectivos: ¿cuál es su papel en la sociedad del siglo XXI?

Como ilustra Gracia Martín, se han generado dos corrientes[51] en torno al catalogado “derecho penal moderno”, dentro del cual cabe incluir al llamado “derecho penal económico” y, como acápite de este último, a los delitos de empresa: una de ellas de resistencia a los cambios, basado en la idea de que esta modernidad implicaría la renuncia a las conquistas del derecho penal liberal (principio de lesividad, de culpabilidad, garantías procesales, etc), mientras que la corriente adversaria proclama la necesaria adaptación de las estructuras jurídicas a la nueva fenomenología económica.

Tal como lo admite el tratadista citado, este moderno derecho penal se orienta a “la protección de “nuevos” objetos, sobre todo del orden económico, que remiten a sustratos de carácter colectivo”[52]. Según los críticos de la postura que acepta esta “modernización” del derecho penal, el bien jurídico resultaría licuado, oscurecido en sus límites y contornos, de manera que finalizaría transformándose o reduciéndose a la expresión de voluntad legislativa, con lo cual se abriría paso a una suerte de voluntarismo estatal, derivado en el mantenimiento de determinados sistemas considerados útiles (por ej: la normal competencia del mercado, cuando su distorsión es penalizada, como ocurría con la ley 22.262, ya derogada en Argentina), pero recurriendo a nociones abstractas, en desmedro de una caracterización más concreta, como ocurriría con los bienes jurídicos individuales.

Se remarca, por parte del discurso crítico de la modernización, la proliferación de los delitos de peligro abstracto, motivado en el auge de la sociedad de riesgo, en donde el peligro que conllevan las nuevas tecnologías es aceptado como un precio necesario si es que se desea la continuidad de dicho progreso. En esta hermenéutica, los tipos penales de peligro abstracto implicarían una clara anticipación de la punibilidad, por adelantarse a la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico individual. Estos delitos, como es sabido, reciben la crítica de falta de definición de sus contornos, pues toda conducta que se muestre, aunque sea simbólicamente, apta para generar ese riesgo, bastará para que se configure la “ofensa” al bien colectivo. Subrepticiamente, se acusa a dichos tipos penales de violar el principio de lesividad (por no requerir un peligro real), además de constituirse en delitos de pura desobediencia al deber.

Es interesante la reflexión de Gracia Martín al respecto, cuando en referencia a la puesta en peligro concreto de estos bienes jurídicos colectivos expone que “respecto de objetos macroscópicos y gigantescos como el patrimonio de la hacienda pública o el ambiente, los posibles efectos para ellos de una conducta individual de defraudación de una cuota tributaria o de un vertido con grados de concentración de metales pesados superiores a los permitidos, respectivamente, son hasta tal punto insignificantes que su comprensión como lesión o como peligro concreto de aquéllos substratos sólo podría sustentarse en una ficción[53]”. Sin realizar un análisis puramente cuantitativo, mediante el cual sería posible verificar siempre el perjuicio, por mínimo que sea, una perspectiva cualitativa de la afección permite verificar que la acción delictiva, por sí sola, no lograría lesionar de un modo relevante al interés colectivo, en el caso de la evasión impositiva de una cantidad menor para el Fisco, pero quizá considerable para el particular. Mas a poco que se observa de cerca la cuestión, las sumas dinerarias que deberían haber ingresado al erario hubiesen permitido incrementar el presupuesto para su inversión, por ejemplo, en educación o en la formación de empleo.

Desde este punto de vista, parecería cierta la sospecha de que lo que se busca es una anticipación de la punibilidad o, al menos, la tutela de un orden general que permitiría, en su normal desarrollo, la protección anticipada de las libertades ciudadanas (un mayor presupuesto estatal debería permitir, en la fría teoría, mejores condiciones de vida en los habitantes).

Ahora bien, que se tenga por objetivo una eventual anticipación de la lesión concreta al bien individual no debe, en esa tesis, interpretarse despectivamente, sino que debe implicar la apertura al análisis de su viabilidad en el marco del derecho penal liberal (entendido como “no despótico ni burgués”, sino garantista), es decir, verificar si la defensa de esta “modernización” del derecho penal no implica, o sí, la renuncia a los más arraigados principio del derecho penal “clásico”.

Ahora, y siguiendo en esto a Zaffaroni, Alagia y Slokar, considerando imprescindible axiomáticamentela necesaria afectación del bien jurídico como parámetro de respeto al principio de ofensividad, será menester precisar muy cuidadosamente como es que la agresión al bien jurídico colectivo afectará la relación de disponibilidad del sujeto con respecto al objeto individual, si es que esto es posible, pues de lo contrario se abre la puerta al derecho penal simbólico, lo cual equivale a legitimar el poder punitivo a través del concepto tan temido de bien jurídico tutelado[54]. En tal hermenéutica, la “lesión” al bien jurídico colectivo, justificada en una pretendida anticipación de la tutela del bien jurídico individual, se traduciría en la praxis en un pintoresco juego dialéctico de estirpe hegeliano, en donde el quebrantamiento de la norma flanqueante (por ej: orden económico, seguridad financiera, etc) afectaría “implícitamente” a la norma principal (patrimonio individual) de manera que se configuraría una “lesión” de múltiples grados o aristas (individuales y colectivas, norma flanqueante y principal). Tal parece que todo finalizaría mensurándose en parámetros puramente normativos.Muchas dudas y pocas certezas arroja esta deconstrucción doctrinaria.

Nuevamente, nos tomamos el permiso de citar a Zaffaroni, Alagia y Slokar, en la clara advertencia que realizan sobre esta cuestión tan compleja: “la admisión de tipicidad objetiva sin lesión y sin peligro para el bien jurídico, aunque afirmando la vigencia del principio, se racionalizó de diversas maneras, (a) La apelación a los riesgos remotos o presuntos con la pretensión de tipos de peligro abstracto fue sólo una de ellas, (b) otro de los recursos fue la creación de bienes jurídicos inadmisibles (una determinada concepción moral, por ejemplo), (c) por reducción al absurdo cabe descartar el argumento fundado en el riesgo de universalización de la conducta, pues no hay conducta que no sea peligrosa en ese sentido, (d) por creación artificial o clonación de bienes jurídicos, entendiendo por tales la apelación aconceptos tan generales como inasibles: el orden público, el bien común, la paz pública, etc. Se trata de valores generales que son innegables pero no independientes, pues no existen por sí mismos sino que son resultado de la efectiva vigencia de todos los bienes jurídicos particulares, (e) por último, recientemente se ha desarrollado una tesis que constituye una variable de la anterior: se trata de erigir en bien jurídico un orden más amplio y previo, producto de un fraccionamiento del bien jurídico, que consistiría en un general derecho ala seguridad, tutelado mediante una pretendida norma flanqueante que permitiría el adelantamiento de la tipicidad a actosque desde el punto de vista del bien jurídico originario o no reproducido, clonado o fraccionado, serían atípicos, pero que resultarían afectando el derecho a la seguridad. Con este argumento sería posible legitimar la conspiracy anglosajona o la confabulación de la ley 23.737 en versión de la 24.424 y, en general, cualquier conducta por previa que sea al peligro de lesión, dado que no hay acto preparatorio ni voluntad malvada que no implique un cierto riesgo a la seguridad. En la práctica sería posible legitimar como pretendidamente ofensiva cualquier conducta con la mera invocación del preámbulo constitucional. De este modo, el preámbulo serviría para obviar el art. 19 del mismo texto”[55].

Es evidente que el correcto y normal desarrollo de la competencia en el mercado, el derecho de consumidores y usuarios, el derecho al medioambiente sano, al desarrollo sustentable, etc, son valores elementales en la sociedad de hoy, de manera que el Estado debe favorecer la tutela de los mismos. Con ello tenemos ya una primera premisa: el Estado debe tener injerencia en la preservación de los bienes jurídicos colectivos. Mas ello no debe llevarnos a la confusión de que esa tutela se deba legitimar necesariamente desde la órbita penal, pues el derecho penal no se muestra, justamente, como una herramienta solucionadora de los problemas sociales existentes, sino como una muestra de poder estatal que crea la ilusión de la resolución de los mismos, que es muy distinto.

La pregunta será, en todo caso: ¿es necesaria la penalización de toda conducta que implique la alteración del desarrollo normal de las condiciones de los mismos?, esa es la pregunta que aún no tiene una respuesta contundente en nuestra doctrina.

Focalizados a la cuestión empresarial, es claro también que la empresa tiene injerencia en el desenvolvimiento de las vicisitudes de dichos bienes jurídicos: no se piense solo en la criminalidad económica convencional, sino también en redes de operaciones mucho más complejas y que son protagonizadas por grupos empresariales, como el desarrollo de la explotación minera y petrolera, que finaliza afectando al mundo entero a partir de la fijación del precio del crudo, desestabilizándose a las monedas más débiles y alterando la competencia interna e internacional; los grupos de siembra que, en forma concertada, pueden acordar elevar ostensiblemente el valor de determinados productos agrícolas, afectando el precio de bienes y servicios e, implícitamente, el patrimonio del consumidor (abuso de la posición dominante en el mercado); las entidades financieras que elevan las tasas de interés en forma indiscriminada, etc. En un mundo globalizado, donde el aleteo de una mariposa en Nueva York genera una oleada bursátil en Buenos Aires, deja a las claras que la cuestión del bien jurídico colectivo, traducido en la vaga fórmula del interés público, trasciende y se escapa de las fronteras de la mera cuestión penal, que solo es uno de sus múltiples aspectos de análisis.

Por lo pronto, y como dijimos en las líneas iniciales de este trabajo, no tenemos la osada pretensión de resolver este problema, pero sí de delinear al menos sus contornos elementales, sin los cuales no podría realizarse un análisis saludable.

Entendemos que los bienes jurídicos colectivos, en relación con los individuales, se traducen en una serie de valoraciones generales que van descendiendo y decantándose hacia las valoraciones puntuales, es decir, más concretas, de manera que pueden ser vistos como círculos concéntricos, siendo los bienes jurídicos colectivos la capa exterior protectora, mientras que en el centro del círculo se hallan los valores esenciales, que finalizan siendo individuales: la vida, integridad física, libertad, patrimonio, etc.

En lo medular, coincidimos con Gracia Martín, cuando expone que “la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos deriva de la potencialidad de sus substratos para maximizar las posibilidad de uso y consumo de los bienes individuales en dirección a la satisfacción de necesidades e intereses legítimos y para la autorrealización personal a todos por igual. Este potencial de los substratos colectivos los hace “funcionales” para los bienes jurídicos individuales en la realidad social, en la medida en que prestan a éstos utilidades con virtualidad de posibilitar el libre desarrollo personal y la satisfacción de necesidades e intereses legítimos, y por esto tienen que ser pensados como antepuestos a los individuales, en el sentido de que los circundan y complementan. Por esto, no adquieren la condición de bienes por sí mismos, es decir, por su valor intrínseco, sino sólo en razón de esa funcionalidad específica[56]”.

En dicha hermenéutica, el destacado maestro nos enseña que los bienes jurídicos colectivos ostentan una doble función: una negativa, protectora, mediante la cual se busca la indemnidad de los bienes individuales, y la restante función es positiva, pues los bienes colectivos buscan promover el desarrollo de los bienes individuales[57]. Luego, en virtud de la función positiva del bien jurídico colectivo, su afectación no requiere, según el tratadista, de la lesión de ningún bien jurídico individual, pues la agresión al bien colectivo ya provoca una desvaloración de las posibilidades de disfrute de los bienes individuales. A ello debe agregarse, como expresa Gracia Martín, que la postura que exige, para configurar la afectación del bien colectivo, también la lesión de bienes individuales, “pasa por alto que aquella funcionalidad se da sólo en la realidad social y no tiene por quéser vinculante para la valoración jurídica ni, por ello, para la decisión sobre el alcance del tipo. La “funcionalidad” real de los substratos colectivos no fuerza a ninguna “funcionalización” también de la protección penal de ellos, la cual sería desde luego posible, pero a costa de una completa renuncia a la protección penal de los bienes jurídicos colectivos mismos, pues de ese modo los tipos resultantes no podrían tener ninguna otra naturaleza que la de tipos de lesión o de peligro de bienes individuales[58]”.

Así, la normal competencia en el mercado, el medioambiente saludable, la fe pública, la seguridad común, el orden económico, etc, son valores que permiten el normal desarrollo de la vida en libertad, esto es: promueven una coyuntura fáctica que le permite al hombre hallarse a sí mismo en el mundo, de manera que la alteración de cualquiera de ellos afectará, en forma refleja, al hombre en sí, esto es: a sus posibilidades de desarrollo.

Los desajustes del mercado, traducidos en un proceso inflacionario generado por la alteración de las reglas de la competencia, por la vía de la eliminación de las empresas competidoras, dejando un solo oferente que, abusando de su posición dominante, incrementa exponencialmente los precios de determinados bienes básicos, afectan el patrimonio del consumidor y hasta el normal desarrollo de sus capacidades vitales. Algo similar ocurre con los vertidos contaminantes clandestinos de una empresa explotadora de productos químicos.

Ahora, esta aseveración, cierta a nuestro entender, en cuanto a la necesidad de la tutela de los bienes colectivos, en modo alguno significa que el Estado deba hacerlo por la vía de la represión penal. En todo caso, parece claro que la cuestión pasa a afirmarse en la decisión política que adopta el Estado, siendo una muestra la derogación de la ley 22.262, que criminalizaba actos que restringían o alteraban la competencia en el mercado, cuyos conflictos se resuelven, hoy en día, a través de un órgano administrativo: el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.

Si la tipificación delictiva de los delitos de empresa o económicos en general, los cuales afectarían, además de los bienes individuales, los intereses colectivos, se traducen en una mera estabilización de la confianza ciudadana en la vigencia de las normas, en una mera fantasía de que “todo marcha bien”, es decir, en un derecho penal simbólico, entonces nos oponemos enfáticamente a la criminalización de tales conductas, pues el “fortalecimiento” de la confianza en el sistema solo se basará en mentiras dirigidas por la vía de la penalización.

En todo caso, creemos más útil la tendencia a la reparación del daño que a la mera retribución del autor, pues su mero encarcelamiento no se muestra como una medida que restaure las cosas a la situación anterior con respecto a la generación del perjuicio social.

Tal parece que el moderno derecho penal económico y de la empresa comienza a direccionarse hacia otro sistema de respuesta penal, pues la pena patrimonial se muestra socialmente más útil que la prisionización de los empresarios responsables. Esto es, quizá, lo que mueve a Gracia Martín a afirmar lo siguiente: “si el derecho penal moderno es conforme en todo con las garantías del Estado de Derecho, ¿en qué aspectos de él se produce la ruptura histórica que lo hace realmente “moderno”? Como he sostenido ya en otro lugar y quiero seguir sosteniendo aquí, la ruptura del derecho penal moderno del liberal radica esencialmente en la dirección de aquél hacia la criminalización formal de la criminalidad material de las clases sociales poderosas, la cual ha sido ignorada o tolerada casi en su totalidad, e incluso favorecida por el derecho penal liberal, gracias al dominio absoluto que aquéllas han ejercicio siempre sobre el principio de legalidad penal desde su invención en cuando instrumento formal que permite definir e incluir, pero que al mismo tiempo y sobre todo… también permite excluir comportamientos criminales en sentido material del discurso de criminalidad”[59].

Claro que esto no debe llevarnos a un análisis ingenuo de la coyuntura contemporánea, reconociendo que, como trae a colación Gracia Martín[60], el derecho penal liberal ha implicado, desde el punto de vista histórico material, el triunfo de la burguesía sobre el sistema absolutista, de manera que, por la vía de la ficción del contrato social, se ha impuesto un sistema de prohibiciones orientadas a los bienes jurídicos individuales, que claramente ostentaban (y ostentan) el fin de preservar a la clase burguesa dominante. La visita de cualquier prisión en América Latina y del mundo lo demuestra: proliferan personas de los más bajos recursos, aquellos que no tienen acceso a la propiedad privada, en la práctica en manos de la burguesía, siendo escasos los casos de prisionización de personas detentadoras de riqueza. Esto es, como expresa Zaffaroni, el propio carácter estructuralmente selectivo del sistema penal, que tiende a atrapar mayormente óperas toscas.

El sistema penal, el derecho penal liberal –afirma Gracia Martín- funciona por y para los sectores poderosos, excluyéndolos formalmente de la criminalidad, al no penalizar sus crímenes desde el punto de vista material, mientras que alcanza a los sectores que no detentan la riqueza. El derecho penal liberal es un derecho de clases. Es claro que las premisas de Gracia Martín parten de bases sólidas y comprobables.

Actualmente, este inveterado dilema se traslada al fenómeno de la empresa contemporánea, hoy en manos de grupos sociales que detentan el poder financiero mundial. En un mundo capitalista, en donde la premisa parte de acumular dinero para adquirir bienes y servicios escasos, es claro que quien cuenta con la mayor capacidad de acumulación de ése dinero –sistema universal de intercambio- cuenta con una enorme ventaja. Hace su magistral aparición el paradigma de la sociedad de consumo: acumular capital para adquirir bienes y servicios, desde esa premisa, lo fundamental no es la capacidad de trabajo, sino la capacidad de acumulación dineraria.

El sistema capitalista y la sociedad de consumo, notoriamente, benefician a quienes detentan el capital, y perjudica a quienes carecen del mismo. Desde esta perspectiva, no parecen existir demasiadas asimetrías entre los barcos negreros de la colonia y los actuales operarios empobrecidos, concurriendo a prestar servicio ante el industrial poderoso.

Con un panorama tan sombrío, donde el dinero es la clave y los bienes son escasos, aparece un dilema: la puja distributiva, que hoy se traduce en un combate entre el Estado, cada vez con menos recursos y menos efectivo, pues solo recolecta capital producido por las empresas, pero no lo genera, y las empresas, con un creciente poder adquisitivo. Las empresas generan ganancias para sí, conforme al sistema capitalista, y el Estado, que también funciona dentro de la lógica capitalista, debe obtener una porción de los recursos financieros generados por el empresariado, a fin de volcarlos, formalmente, al bien común.

Si con el nacimiento del derecho penal liberal, la burguesía buscó generar un espacio jurídico que le permita desarrollar el poder económico que hoy tiene, en la actualidad la coyuntura la lleva a buscar conservarlo, lo que se traduce en la preservación del status quo favorable a sus intereses, claro que a costa de las grandes masas empobrecidas.

Tal parece que el ciudadano común es nuevamente olvidado en el análisis, de manera que, en lo medular, los bienes jurídicos colectivos cumplen una noble función: tutelar las condiciones fácticas que hagan posible el disfrute de los bienes jurídicos individuales, lo cual implica la injerencia estatal, no necesariamente desde la órbita penal, pues un sistema restaurador parece ser lo más indicado, máxime cuando el ojo de la tormenta se encuentra, como dijéramos, en la puja distributiva.

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BIBLIOGRAFÍA:

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REFERENCIAS:

[1]   Yacobucci, Guillermo; “Criterios de imputación en la empresa”, Publicación del Primer seminario internacional de derecho penal organizado por el departamento de derecho y ciencia política de la Universidad Nacional de la Matanza, Editado por Universidad Nacional de la Matanza, Buenos Aires, 2007, ps. 102.

[2]  Gracia Martín, Luis; “El moderno derecho penal económico empresarial y de la globalización económica”, ed. Cevallos, 2011, p. 32.

[3]   Ibídem, p. 33 y sgtes.

[4]   Ibídem, p. 41. Valga la reminiscencia del caso “Lederspray”.

[5]  Silva Sánchez, Jesús; “La expansión del derecho penal”, Civitas, Madrid, 2001, 2da. Edición, ps. 27

[6]  Ibídem, p. 39.

[7] García Cavero, Percy; “Derecho penal Económico”, 2da. Edición, Grijley, Lima, tomo I, 2007, ps. 47

[8] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: “Derecho Penal: Parte General”, Ediar, 2da edición, 2002, pág. 490.

[9] Ibídem, p. 42/3.

[10] Obra citada, p. 486.

[11] Op. cit, p. 38.

[12] Jescheck/Weigend, AT, § 62 IV 2

[13] Meini, Iván; «Responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa por comportamientos omisivos. El deber de garante del empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados», Derecho PUCP, 52 (2000), España. Este autor peruano entiende que la autoría mediata del autor detrás del autor es perfectamente trasladable al ámbito de la criminalidad empresarial, aunque las propias condiciones del funcionamiento de las empresas modernas impida que ello sea frecuente.

[14]   Bacigalupo, Enrique; “Hacia el nuevo derecho Penal”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 267/297 . Debe verse también: Bacigalupo, Enrique; “Principios Constitucionales de Derecho Penal”,Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

[15]   Bacigalupo, Enrique; “Manual de derecho penal”, Ed. Temis Bogotá, 1998, ps. 213/214.

[16]   Bacigalupo, Enrique; “Manual de derecho penal”,  Parte General. Editorial Temis, Bogotá, 1996. ps. 225.

[17]Op. cit, p. 581.

[18]  Cfr. Cervini, Raúl, “Macrocriminalidad económica. Apuntes para una aproximación metodológica”, Revista de Ciencias Penales, Nº 2 1996 Montevideo, Carlos Álvarez Editor, p. 191/192

[19]  Cesano, José Daniel. Problemas de responsabilidad penal de la empresa. www.unifr.ch/derechopenal

[20] Lascano, Carlos. Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos empresariales. Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales, Marcos Lerner Editora Córdoba – La Lectura Libros Jurídicos, Córdoba, octubre de 2001, pp. 349-389

[21]  Aramburem, Maximiliano. La delincuencia en la empresa: problemas de autoría y participación en delitos comunes, Medellín, octubre de 2006, Universidad EAFIT, recuperado de: http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/cuadernos-investigacion/article/view/1301/1173

[22] Gómez-Jara Diez, Carlos: ¿Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización?, algunas consideraciones críticas”, artículo publicado en la obra “Cuestiones actuales del sistema penal: Crisis y desafíos”, Ara editores, 2008, Lima, Perú, pág. 349/350. Sobre la conceptualización de ciudadano responsable, ver Gómez Jara Diez, “La culpabilidad penal de la empresa”, Madrid, 2005, p. 248 y sgtes.

[23]Ibídem, p. 351.

[24] ZuñigaRodriguez, Laura; “Las consecuencias penales de los hechos cometidos por entes colectivos”, en 2do. Congreso Internacional de Derecho Penal, Lima, 1997, ps. 351. cit. Rojo Javier, en L.L. 28/1/08.

[25] Ibíden, p. 352, con citas de Schünemann y Heine.

[26] Ibídem, p. 354.

[27] Ibídem.

[28] Ibídem, p. 358/9.

[29] Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, p. 33 ss. y Häcker, en Müller-Gugenberger/Bieneck (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht, § 19/5. Recientemente, Hilgers, Verantwortlichtkeit von Führungskräften, p. 109.

[30] Ibídem, p. 360.

[31] Ibídem, p. 361 y sgtes.

[32] Ob. Cit, p. 428.

[33]García Cavero, Percy. La imputación jurídico-penal a los miembros de la empresa por delitos de dominio cometidos desde la empresa. CIIDPE http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20091005_03.pdf Conferencia pronunciada en Universidad Andrés Bello. Viña del Mar (Chile), del 16 al 18 de noviembre de 2006.

[34] Ibídem

[35] Schünemann, Bernd: “Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal: El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógica-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”, Grupo Editorial Ibáñez y Universidad de Santo Tomas, 2007, pág. 195/228.

[36]   Rojo, Javier; “La actuación en lugar de otro en el derecho penal”, en L.L., 28/01/08, 2008-A,  ps. 3.

[37]   Luis Gracia Martín El actuar en lugar de otro en derecho penal, Prensa Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1986, p. 60

[38]   Silva Sánchez, Jesús; “Consideraciones sobre la teoría del delito”, Editorial Ad-Hoc Buenos Aires; 1998, ps. 180.

[39] Su texto dice: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada”.

[40] García Cavero, Percy: “Lecciones de derecho penal: Parte general”, ed. Griljey, Lima, Perú, 2008, pág. 596/7.

[41] Se ejemplifica con el caso del sujeto que, sin poder de representación, retiene indebidamente divisas, arrogándose fácticamente la administración de la cual carece legalmente (art. 260 del C.P del Perú –op. cit; p. 596-).

[42] Obra citada, pág. 597/8.

[43] Ibídem, p. 598.

[44] Op. cit, p. 599/600.

[45] Van Veezel, Alex; “La ciencia penal en la Universidad de Chile”, libro homenaje a los profesores del Departamento de Ciencias Penales de dicha Universidad, editado por la misma en 2013, pág. 297.

[46]   Garrido Montt, Mario; “Nociones fundamentales de la teoría del delito”, Editorial Jurídica de Chile; Santiago de Chile, 1992, ps. 187.

[47]   En la doctrina española y en especial el C.P.E. La posición de garante deriva de la existencia de un deber formal emergente de la ley o de un contrato -art. 11 a.- o del deber emergente de una especial posición respecto del bien jurídico (art. 11, b.- y de la equivalencia de una omisión con una acción.

[48] Ibídem, p. 300.

[49] Op. cit; p. 301.

[50] Ibídem, p. 307.

[51] Ob. cit; cap. 1, títulos IV y V.

[52] Ibídem, p. 72.

[53]  Ibídem, p. 77.

[54]Con especial claridad expresan los autores en cita el gran equívoco que implica considerar penalmente tutelado al bien jurídico, siendo que el derecho penal no decide ninguna tutela y esta, en todo caso, se constata en la órbita constitucional y del derecho común extrapenal. Dicen los tratadistas: “El bien jurídicoes un concepto indispensable para hacer efectivo el principio de lesividadpero no es, en modo alguno, un concepto legitimante del poder punitivo (de lege lata ni de legeferenda). Por ello no debe confundirse el uso limitativo del concepto de bien jurídico con su uso legitimante, dado que este último termina acuñando un verdadero concepto legitimante diferenciado, que es el pretendido bien jurídico tutelado. El mito del bien jurídico protegido o tutelado, que se racionaliza con la teoría imperativista del derecho, presupone aceptar la eficacia protectora del poder punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo, según el cual, si una norma prohíbe una acción que lo lesiona, es porque lo tutela o protege y, por ende, al no poder prohibir resultados la pena adquiere un sentido policial preventivo. Se trata de una premisa que consiste en un juicio falso: las normas protegen o tutelan bienes jurídicos. Este juicio, al verificarse la operatividad del poder punitivo, al menos en la mayoría de los casos, resulta con un valor de verdad falso.El concepto legitimante del bien jurídico (bien jurídico tutelado) es producto deuna confusión incompatible con el carácter fragmentario de la legislación penal y conel carácter sancionadorde ésta. En efecto: la legislación penal no crea bienes jurídicos,sino que éstos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto dela legislación. En esos ámbitos se trata de bienes jurídicos tutelados (por la respectivanorma que lo manifiesta). La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho penal recibe el bienjurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar uncastigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo, incluso cuandolo hace por expreso mandato constitucional o internacional.” (op. cit. p. 486).

[55] Obra citada, pág. 492/493.

[56]  Ibídem, p. 132.

[57] Ibídem, p. 133.

[58] Ibídem, p. 138/9.

[59] Obra cit; p. 87/8.

[60]  Ibídem, cap. 1 título VII: “El carácter regresivo y perverso del discurso de resistencia”.