La discriminación y el derecho a la igualdad PDF Imprimir Correo electrónico
Escrito por Jaime Marchant   

LA DISCRIMINACION Y EL DERECHO A LA IGUALDAD

 

 

Por Jaime Marchant

 

 

“Todos los hombres son iguales, pero algunos son más iguales que otros”

 

George Orwell 1946

 

 

1. IGUALDAD Y DISCRIMINACION

 

 

Lo primero que aprendemos sobre los derechos fundamentales es el principio de igualdad, “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, recordara mas de alguno, Cuando a un ser humano se le niega el derecho a la igualdad, surge la problemática de la discriminación, que es abordado por las distintas áreas de las ciencias sociales

En este análisis nos referiremos a ellas en la medida que claramente influyan en el derecho, y no podría ser de otro modo, ya que la discriminación no es un fenómeno aislado en el ordenamiento jurídico, nuestra legislación de un modo u otro siempre discrimina a los destinatarios de sus normas.

Cabe señalar que lo anterior no tiene que ser necesariamente negativo, juristas como Kelsen, Tocqueville o Bobbio, señalan que un trato igualitario a personas que estén en situaciones desiguales solo perpetúa las desigualdades, impidiendo la erradicación de la injusticia.

Por su parte la doctrina nos trae el novedoso concepto de derecho anti-discriminatorio, el cual ha sido empleado para designar distintas realidades, esto es, al derecho comparado, Europeo y Norteamericano, otras veces se emplea referido al derecho internacional de los Derechos Humanos, también a los mecanismos técnico-jurídicos que posibilitan teóricamente superar este fenómeno y otros aspectos parciales del problema. Con todo el concepto “derecho antidiscriminatorio” posee una entidad definida, no obstante este teñida con el prisma propio de la rama del ordenamiento jurídico que se ha avocado al estudio del mismo.

Reconozco que el tema de la igualdad y la discriminación están en el debate jurídico desde hace mucho tiempo, pero siempre se le trató a mi juicio, desde un puesto de vista abstracto o formal, demasiado casuístico, muy débil o escuálido la mayoría de las veces, el legislador parece desentenderse, pues solo se limita a declarar que se prohíbe discriminar o declaraciones de buenas intenciones sin dotar de contenido a estos dos importantes conceptos.

 

 

El CONCEPTO DE IGUALDAD

 

 

El concepto de Igualdad, es un concepto que compromete profundamente la visión política del Estado, no obstante la confusión surge a cada instante, pues la igualdad jamás se encuentra desvinculada de los conceptos de libertad y derecho, conceptos de suyo polémicos que induce a confusión.

Dworkin 1 comenta que esto se debe a que un concepto de igualdad no es equivalente con las concepciones de la igualdad ya que, un concepto debe referirse a un conjunto de ideas indiscutiblemente utilizadas en toda interpretación de una realidad determinada, bajo fórmulas en apariencia vagas pero, cargadas de intencionalidad y significado que aluden a un estándar valorativo, especifico y abstracto, cuyos destinatarios son los llamados a aplicar.

Por otra parte, una concepción es la aplicación concreta, a una realidad determinada, identificada2; visto así, el concepto de igualdad de nuestra cultura cristiano-occidental esta basado en las concepciones aristotélicas, según las cuales, justicia es la igualdad en la aplicación de criterios de decisión y que las desigualdades son justas y lo son frente a los desiguales.3

Esta concepción finalmente triunfó producto del mínimo contenido (exigencia) que posee, sin embargo, en cada época los hombres han creído hallar su propia definición de lo que significa la igualdad. Pero no han podido desvirtuar la noción aristotélica porque la igualdad es un fenómeno de la naturaleza, donde la desigualdad es la regla general.

Esto ha llevado a algunos a plantear la falsedad de este concepto, fundados en que la igualdad involucra siempre de un juicio de valor, subjetivo y peor aún, incompleto, pues depende de los parámetros de comparación o rasgos que subjetivamente sean importantes los que no responden a ningún problema concreto en sí, ya que sólo abren un debate argumentativo racional.

 

 

POLITICA Y LA IGUALDAD

 

 

El modelo político constitucional que ha triunfado en occidente luego de la guerra fría ha sido el Estado liberal democrático y social de derecho. En una dimensión liberal, la igualdad se encuentra referida a la igualdad ante la ley, esta es la idea del constituyente de 1980 sobre todo en los términos tan fuertes del Art.19nº2 y nº3.

En una dimensión de Estado democrático, la igualdad significa derecho a participar en idénticas condiciones del poder político, especialmente en el acceso a cargos públicos4, a todos los habitantes que cumplan con requisitos objetivos.

Finalmente en una Estado social, por igualdad entendemos un conjunto de “criterios”cuyo denominador común es la eliminación de las desigualdades de hecho; cualquiera que estas sean, políticas, económicas, culturales, etc.; Todo ello para lograr en la práctica una igualdad efectiva, y no sólo una declaración de buenas intenciones que beneficie al individuo o bien a un grupo social determinado.

Estas dimensiones de la igualdad tienen como base axiológica el principio de anti subyugación, que es vulnerado cuando la sociedad trata a un ser humano como inferior a otro, por tanto excluyéndolo, Ningún ciudadano es “más igual a otro”, la dignidad humana se extiende a toda persona”5.

Toda discriminación arbitraria es inaceptable pues compromete las bases mismas de todo el sistema político moderno; Adhiero aquí a Tocqueville quién afirmaba que una sociedad democrática se define por la igualdad de condiciones iniciales de todos sus miembros, la libertad, el desarrollo económico y social son sus consecuencias.6

 

 

LA IGUALDAD Y EL DERECHO

 

 

La igualdad y su relación con el derecho un tema tan antiguo como el derecho mismo, tanto es así que normalmente se asimila con la justicia, incluso esta fuertemente arraigado en nuestro pensamiento cotidiano, al calificar una acción o situación de injusta aludimos a una situación típica: “alguien debió recibir algo que otros efectivamente recibieron por estar en el mismo supuesto de la norma o criterio, lo cual no sucedió”

Esta identificación entre derecho y justicia expresada en el principio: “A todos los hombres debe aplicárseles igual trato”, era criticada ácidamente por kelsen al estimarla contradictoria, pues lo que realmente hace el principio así expresado, es no considerar las reales desigualdades que de hecho separan a los hombres, expresión misma de la injusticia.

Así mismo, un igualitarismo a ultranza es absurdo para el jurista de Viena, concebir una naturaleza humana igualitaria en todos y para todos es un fenómeno ajeno a la ciencia jurídica, será el ordenamiento jurídico positivo quien determinará cuando debe darse un trato igual o desigual y a quienes. Para Kelsen el principio “trato igual para todos”es

reemplazado por una norma, que debe determinar expresamente las cualidades sobre las que estas desigualdades se manifiestan prescindiendo de las desigualdades relativas.

La verdad es que la intención de Kelsen más que teorizar sobre la igualdad era rebatir la idea que la justicia es igualdad de trato. La justicia como concepto valorico es sólo la conformidad con la norma. No obstante, su gran mérito fue insinuar la distinción entre igualdad en la ley e igualdad ante la ley.

 

La igualdad ante la ley, es la correcta aplicación del derecho, aún cuando éste, consagre la desigualdad, habrá igualdad ante la ley si los tribunales efectivamente aplican la norma, sin analizar su contenido, pues el análisis valorico no es un asunto “jurídico” sino moral, algo muy propio de Kelsen; Por eso se prefiere hablar de conformidad y no de igualdad ante la ley, pues nada tiene que ver con justicia o la igualdad.

 

La igualdad en la ley, por otra parte, dice relación con la racionabilidad en contenido de la norma al ser creada, que es el aporte de las ideas de Leibholz y representan la concepción más adecuada del principio de igualdad, la que deja de ser una mera igualación de capacidad jurídica, pasando a constituir un imperativo superior de justicia.”tratar igual a lo igual y tratar desigual a lo desigual”que debía imponerse como límite constitucional al legislador7

La moderna teoría de Leibholz, desarrollando las ideas de Kelsen es la más acertada, Así, la igualdad consiste en la prohibición de todo trato arbitrariamente desigual, sin una justificación jurídica suficiente, cuando debe aplicarse un trato desigual, o cuando este trato desigual aplicado es arbitrario, deben decidirlo los órganos jurisdiccionales ordinarios o especiales con criterios objetivos predeterminados.

 

 

IGUALDAD Y EQUIDAD

 

 

La equidad y la igualdad son dos conceptos muy próximos; pero distintos, hemos señalado con anterioridad que las concepciones de igualdad de la sociedad occidental arrancan del pensamiento Aristotélico.

A riesgo de ser repetitivo; igualdad es la prohibición general de todo trato arbitrario y jurídicamente desigual, pues debe darse el mismo trato a todas las personas y cosas, que se encuentren en la misma situación; debiendo pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de este trato los órganos jurisdiccionales a través de criterios objetivos y predeterminados.

Desmenuzando esta definición podemos señalar algunos elementos sin perder de vista que estamos revisando el contenido de la concepción de igualdad que nuestra cultura occidental ha desarrollado a partir del concepto igualdad:

• Prohibición general de todo trato: significa que la regla general, o que en principio, cualquier distingo no es admisible, trato que involucra todas las relaciones posibles entre las cosas y las personas.

Es general pues abarca a todo el derecho, sea este civil, penal, laboral, comercial, tributario, ambiental, administrativo, económico, etc.

• Arbitrario y jurídicamente desigual: Significa que no obstante lo anterior es posible realizar distingos, con lo cual pasamos de una exigencia absoluta a una exigencia imperativa, para realizar distingos estos deben estar fundados en argumentos racionales, objetivos y demostrables, tanto de hecho como de derecho.

Al emplear la expresión jurídicamente, indica que solo una norma jurídica puede prescribir una diferencia, una excepción al principio de igualdad, excluyendo toda otra normativa.

• Aplicándose el mismo trato a todas las personas y cosas; indica un concepto “matemático” misma condición, misma situación, idéntico resultado, en las relaciones jurídicas entre personas y bienes

• Debiendo pronunciarse sobre la licitud o ilicitud los órganos jurisdiccionales: esto implica un doble cuestionamiento; puede cuestionarse que sea licito o ilícito la aplicación de un mismo trato a situaciones desiguales; donde en términos procesales “la causa de pedir” sea justamente que el tribunal ordene aplicar un trato desigual.

Por otra parte puede cuestionarse la aplicación de un trato desigual a situaciones iguales, donde lo que aspiramos es justamente el retorno al principio de igualdad de trato a todos, lo que se encuentren en idéntica situación, no obstante no toda discriminación es de suyo negativa, por ello debe ser el juez quien en ultima decida.

Con respecto a la administración publica, hemos preferido excluirla de este análisis, pues la administración tiene por misión elemental la continua satisfacción de las necesidades publicas. El Estado debe velar por el bienestar de sus ciudadanos en la medida que los recursos lo permitan.

Si bien los órganos fiscalizadores realizan este análisis y de hecho pueden imponer sanciones, tiene un limite que es la ley, pues el principio de legalidad, principio “estructural” del derecho publico impide que la administración pueda ignorar el

mandato legal8. Así serán los tribunales de justicia quienes determinaran la extensión, legalidad y la interpretación que deba darse a una norma cuestionada.

Dadas las amplias facultades discrecionales de la administración publica y que precisamente el principio de igualdad genera grandes dilemas, pues frente a los recursos escasos de la administración, sus autoridades deben decidir a quienes o que proyectos privilegiar frente a otros.

En definitiva solo una norma jurídica de un rango igual o superior a la ley puede, de manera impositiva, coactiva y absoluta, establecer excepciones al principio de igualdad9. Por esto los llamados a resolver estos asuntos en virtud de la constitución son los órganos jurisdiccionales,

• Través de criterios objetivos y predeterminados: esto implica que los jueces deben tener elementos de interpretación que no estén basados en “intencionalidades” sino que deben enmarcarse dentro del contexto social, por lo que “es inoficioso” detenerse en la problemática subjetiva, en este punto se asemeja al sistema de la responsabilidad objetiva del derecho civil.

Predeterminados alude a que en lo posible el juez debe contar con herramientas de interpretación contenidas en el ordenamiento jurídico positivo a fin de establecer la licitud o ilicitud de la situación objetada.

En ausencia de estas herramientas esta autorizado a emplear la equidad y todas las herramientas integradoras del derecho, ya volveremos sobre este aspecto.

Esto es, a grandes rasgos la igualdad; ahora bien equidad es un concepto distinto; es un procedimiento de integración del derecho y a la vez, fuente autónoma del derecho10, Aquello que el legislador no ha previsto, para el caso que se ventila, debiendo el juez proceder según los dictados de la naturaleza de las cosas, para los positivistas que niegan el derecho natural o los dictados superiores del derecho natural (según las distintas escuelas.

Una sentencia puede perfectamente ser discriminatoria (infracción al principio de igualdad) y ser no obstante ello estar conforme a la equidad. Así por ejemplo, si no hubiera absolutamente ninguna ley ni norma que reglara el asunto; ¿cómo resolvería Ud. de ser juez la demanda de un pasajero, que reclamase la violación del principio de igualdad en un naufragio, pues se le dio preferencia en los botes salvavidas a las mujeres y niños?.

 

 

IGUALDAD Y ECONOMIA

 

 

El principio de igualdad en materia económica tiene también notables consecuencias, pero su estudio nos apartaría del objetivo central, obligándonos a entrar en otra disciplina social, no obstante me parece importante señalar algunos aspectos interesantes.

En materia económica y comercial se presenta la trilogía, igualdad-libertad-desarrollo, pues un sistema económico requiere de la igualdad de los actores del mercado; Al menos en un plano teórico11, el desarrollo de la gestión empresarial nos trae una nueva concepción, así se habla en la actualidad que más que free trade ( libre mercado), el mundo de los negocios internacionales requiere de fair trade (mercado limpio o justo.)

Rada12, señala en un sorprendente análisis económico, que la política de Fair trade es lo que ha permitido el desarrollo de Japón a través del Keiretzu, Irlanda, Australia, Alemania y Holanda entre otros, es un comercio justo, libre, sin trampa, equitativo, que beneficia a todos.

Es diversificación e internacionalización, asociaciones estratégicas, cooperación, el Estado como “socio encubierto” de los privados y no como “competencia encubierta”; Rada critica a los “fundamentalistas de mercado”, quienes obstinadamente se aferran a una visión oxidada del mundo económico; insistiendo en la ausencia de intervención estatal, liberalización, privatizaciones, fiscalización a ultranza, no-colaboración y en general una concepción angloamericana de economía..

Desgraciadamente el corto plazo es una característica de la empresa nacional, que es también una de las causas de muchísimos problemas laborales, pues la falta de visión y misión empresarial de largo plazo, unida a una ética necrofila-autoritaria13, la ausencia de

dialogo social14, búsqueda a cualquier costo de ganancias, uso al agotamiento de los recursos naturales, humanos y financieros.

Esta visión conduce a que el hombre este al servicio del capital y no al revés como debe ser, la “mano invisible” de Smith15, es la mano de los inversionistas de capitales especulativos, esto trae la destrucción de la sustentabilidad, baja de productividad, desmotivación, ausencia de identificación del trabajo como herramienta de crecimiento, políticas económicas erradas (tratar de atraer capital y no inversiones estables), depredación de los recursos y conflictos innecesarios.

El antiguo corsario es hoy un ejecutivo de una multinacional y el pirata se ha convertido en especulador ó empresario, pero conservan idéntica mentalidad, “beneficios sin importar nada más”; esta visión económica y empresarial no tiene cabida en el mundo económico internacional del siglo XXI.

Esto se vincula con las cláusulas sociales, concepto que muchos bloques económicos, incluso empresas grandes y pequeña exigen de sus proveedores y contrapartes, que consisten en una serie de condiciones laborales, ambientales y culturales básicas para negociar con ellos. Basta una infracción a estas normas para que cierren contratos y mercados16.

Por otro lado las técnicas de administración de personal ó “recursos humanos” se ha convertido en una disciplina autónoma y muy compleja dentro de la administración de empresas, pues nuevos conceptos han redundado en un dramático mejoramiento de la fortaleza corporativa y de la calidad de vida dentro de la empresa, cuya base no es otra que es el respeto a ultranza del principio de igualdad17.

En materia económica la igualdad, también es vista desde la perspectiva del derecho del consumidor, como el derecho a no ser discriminado arbitrariamente por los proveedores de bienes o servicios; lo cual va unido a la negativa injustificada de venta o servicio del Art. 13 de la ley de protección al consumidor (ley Nº 19.496)18.

Finalmente la igualdad también es vista a través del derecho de la competencia, como un elemento de las practicas que atentan contra la libre competencia, al vulnerar el principio de igualdad entre oferentes y demandantes, al establecer distintos mecanismos para monopolizar el mercado a largo o corto plazo, como los precios predatorios, integración vertical, dumping, exclusividad, acuerdo de precios, manipulación de licitaciones, venta atadas o negación de atención.

 

 

2. LA DISCRIMINACION

 

 

La discriminación conceptualmente es una conducta sistemáticamente injusta y desigual contra un grupo humano determinado, Discriminar consiste en privarle a un grupo humano de los mismos derechos que disfrutan otros.

Esta discriminación puede revestir muchas formas dependiendo del criterio empleado por el ente discriminador (sujeto activo), así tenemos discriminación religiosa, racial, por razón de sexo, por extracción social, económica, política, lingüística y genética entre otras.

La discriminación es un fenómeno basado en relaciones entre diversos grupos sociales, y tienen sus raíces en la opinión que un grupo tiene sobre otro. Estos grupos pueden ser parte de otros grupos sociales mayores o menores, incluso puede sufrir discriminación por mas de una causa, (una mujer africana, puede ser discriminada por ser negra, extranjera y por ser mujer)

Por lo general, la mente humana prefiere pensar por medio de categorías y prejuicios mas o menos estáticos, este hecho ocurre de una manera natural, pues se necesita un punto de partida para cualquier estructura de pensamiento, nuestro juicio o criterio se basa en lo que nosotros consideramos “normal”.

El problema estriba que, cuando solo nos quedamos con la imagen superficial, la primera impresión, la opinión de otros, un incidente aislado o el análisis simplón y aplicamos el estereotipo que hemos desarrollado a otros, habremos sembrado el germen de la discriminación19.

Los estudios multidisciplinarios del fenómeno de la discriminación incluyen los orígenes de las opiniones que un grupo tiene sobre otro, la auto imagen de cada Grupo, se trate de organizaciones formales como la iglesia o ejército, sean colectivos informales como los seguidores de equipos deportivos, o incluso, categorías sociales generales tales como mujeres, varones, niños, ancianos, pobres, etc.

La mayoría de los estudios de carácter sociológico sobre las raíces de la discriminación, se realizan casi siempre en dos grupos, A y B, dividiendo el estudio en:

1. teorías desde el punto de vista del grupo A, el grupo discriminador

2. teorías desde el punto de vista del grupo B, el grupo discriminado

3. teorías desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo A y el grupo B.

Los estudios señalan que el fenómeno de la discriminación produce fenómenos indeseables al aislar la necesaria interacción entre los actores sociales, deteriora la convivencia y permite la violencia y marginalidad, este deterioro cívico -social lleva a los discriminados a formar subculturas que a modo de autoprotección discriminan a otros, convirtiéndose en un circulo vicioso20ze: 11pt;">.

La discriminación es un fenómeno social dinámico, no obstante posee algunos aspectos especiales que deben ser tenidos en mente cada vez que se alude a este fenómeno; El primero de ellos estriba en que discriminación equivale tan solo a diferenciar, esto que puede parecer obvio adquiere toda su relevancia si analizamos la connotación social que este termino tiene a través de la historia, en efecto, actualmente trae asociado una fuerte negatividad porque la sociedad asimila el concepto a otros como parcialidad, prejuicio, racismo, intolerancia, violencia o fundamentalismo.

Recordemos que estos conceptos, son valoricamente neutros, es el objetivo, meta o finalidad con la cual se hace la distinción la que debe ser juzgada moral o valoricamente, no al hecho en si de discriminar, así la discriminación no implica necesariamente maldad o error del agente que discrimina, por ejemplo, en caso de catástrofe no parece moralmente cuestionable discriminar a las mujeres y niños para que se salven primero.

El segundo aspecto a considerar es que la discriminación trae aparejado un análisis comparativo-selectivo de una cosa con otra en función de un objetivo, así en ultimo termino siempre depende de las convicciones personales y sociales del momento. De allí que sea esencialmente subjetivo y limitado el concepto discriminación, pues depende de las opciones que se presenten y la información que se dispone como base para realizar este análisis comparativo.

La discriminación es un concepto flexible, cuyo contenido especifico depende bastante del tiempo, lugar, contexto, ideologías, etc.; por eso la discriminación en si misma jamás resulta objetiva, lógica o natural, así, por ejemplo, la esclavitud que hoy nos parece reprobable, era completamente aceptada en la antigüedad y en general existió hasta la primera mitad del siglo XIX. Finalmente, el término “discriminación” apunta a dos realidades o sentidos distintos:

En un sentido amplio es la infracción al principio de igualdad coincidente con lo que históricamente se ha entendido por tal, cuya base es el individuo (hombre blanco y

propietario) al que, pese a ser “un igual”no se le trata de tal. Este concepto amplio es bastante limitado pues hace de la igualdad un parámetro muy subjetivo y reducido21.

En sentido estricto es la infracción al principio de igualdad en los términos anteriormente descritos, con un componente valoricamente negativo incorporado, apunta mas a lo colectivo que a lo individual, involucra al sistema institucional que, deliberadamente segrega o excluye a un grupo social, la idea central es el disvalor o bien la carencia de justificación racional para distinguir.

Este concepto estricto se desarrolla a partir de la segunda guerra mundial donde el racismo xenófobo alcanzan niveles de paroxismo, esto convertido en política de Estado, unido a los horrores propios de la segunda guerra mundial contribuyeron a cimentar la negativa visión que actualmente se tiene de la discriminación en general.

 

 

CLASIFICACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN

 

 

Discriminación directa: es toda norma o acto jurídico de carácter publico o privado que establezca una normativa distinta y perjudicial basada en la pertenecía a una categoría general y abstracta.

 

Discriminación indirecta: consiste en toda norma o acto jurídico de carácter publico o privado formalmente no discriminatorios pero sus consecuencias fácticas se traducen en un impacto adverso para un grupo humano. Son normas o actos neutros pero sus supuestos en la práctica perjudican claramente a quienes pertenezcan a un grupo social determinado.

 

Discriminación inversa: aquí es donde encontramos la mayor de las dificultades; históricamente el concepto discriminación inversa es de reciente creación, además suelen incluirse en este concepto las soluciones o medidas que pueden adoptarse para terminar o atenuar la discriminación que históricamente sufre un grupo, también bajo el concepto. “Discriminación inversa” suele incluirse un tipo especial de acción positiva llamado cuota.

Toda discriminación indirecta se caracteriza por tener un contenido político, respecto a como enfrentar estas discriminaciones, que dependen de la ideología del gobierno de turno, justificables solo si su fin es remediar una discriminación profundamente arraigada a través de criterios transparentes y objetivos tales como el sexo o raza.

Deben ser siempre transitorias y su aplicación e interpretación deben ser siempre de derecho estricto ya que siempre el beneficio a los discriminados pasa por un perjuicio a un sector o grupo determinado, irónicamente se la ha definido como una manera de nivelar, superar las condiciones desfavorables de un grupo perjudicándolos a todos por igual.

Si bien el concepto de discriminación inversa y las practicas asociadas requieren de alguna revisión22, en el actual estado de cosas podemos decir de qué se trata pero aun no

tenemos un concepto sistemático, tal vez porque son aspectos mas bien políticos que jurídicos, es el quid de la cuestión ¿cómo incentivar la igualdad y proscribir la discriminación sin cometer otra discriminación?.

Finalmente Ronald Dworkin cita una historia judicial norteamericana que resulta muy ilustrativa:

En 1945 un negro apellidado Sweatt se presentó a la universidad de Texas y fue rechazado porque las leyes del Estado estipulaban que solo los blancos podían ingresar o considerarse alumnos universitarios; el afectado recurrió a la corte suprema. a raíz de este bullado caso se estableció un sistema de cuotas y requisitos menos rigurosos para poder igualar la situación.

En 1971 se presentó a la misma Universidad un blanco apellidado Defunis quien fue rechazado, alegó ante la corte suprema que de haber sido negro, filipino, mujer, chicano, indio, refugiado, cualquier cosa menos blanco, habría podido ingresar, que el estándar menos exigente para el ingreso violaba su derecho a la igualdad porque hacia más difícil su ingreso al exigírsele mas requisitos solo por ser blanco, lo cual a su juicio era “dumping académico” ya que otros con puntajes iguales o incluso inferiores a los suyos lograban entrar a la universidad y él no por solo por el hecho de ser blanco.

 

 

3. DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO

 

 

UN CONCEPTO EN EVOLUCIÓN

 

 

La expresión “derecho antidiscriminatorio” es relativamente nueva, su origen se encuentra en el derecho anglosajón y en la doctrina, se refiere a los criterios jurídicos que deben emplearse para discernir cuando una diferencia, establecida en una norma jurídica de carácter legal, administrativa, penal, laboral e incluso las relaciones entre privados en el ámbito contractual, es discriminatoria y por tanto ilícita.

Dar un concepto preciso es extremadamente complejo, pues algunos autores y la legislación emplean este termino refiriéndose a distintas realidades tales como:

1) Las soluciones de derecho comparado más efectivas como la acción positiva, cuotas, fiscalías u órganos administrativos especiales, recursos jurisdiccionales adecuados, etc.

2) Análisis critico de las medidas concretas que la autoridad toma como política de Estado frente al fenómeno de la discriminación, especialmente el desarrollo de ellas

una vez puestas en practica, evitando casos como el paraguayo donde la reforma del Código Penal genero una gran polémica pues esta ley, contenía mecanismos legales irreales para Latinoamérica e incluía otras abiertamente discriminatorias23.

3) Figuras de la más variada índole y contenido como el acoso sexual, incumplimiento del fuero maternal, dificultades en el acceso a viviendas sociales, violencia intrafamiliar, políticas criminales respecto a la mujer delincuente, discriminación contra minorías sexuales, la problemática del consumo privado de drogas y la relación laboral, desarrollo igualitario y otras.

4) La rama del ordenamiento jurídico que vertebrará el sistema, es decir si debe considerarse el fenómeno de la discriminación como parte de alguna rama especifica del ordenamiento jurídico (civil, constitucional, administrativo, laboral, etc.) o bien debe ser tratado de manera orgánica y autónoma de modo tal que incluya no solo a la discriminación por sexo sino que a otras tales como la discriminación racial, económica, política etc.

La verdad es que si bien el concepto derecho antidiscriminatorio es reciente y complejo no debe ser confundido con sus fuentes materiales ni con los criterios que emplea; de modo tal que el concepto de derecho antidiscriminatorio es categórico en su contenido abstracto:

Es aquella rama del ordenamiento jurídico que vela por el respeto al principio de igualdad, a través de un control autónomo y especial del contenido de la norma o su aplicación, procediendo en caso de estimar discriminatoria una acción u omisión determinada proceder a adoptar las medidas que sean necesarias para restablecer el principio de igualdad y asegurar así la debida protección al afectado.

Este concepto de derecho antidiscriminatorio es de carácter general, pues puede ser autónomo o bien dependiente de otra rama del derecho como derecho laboral, penal, civil, administrativo, comercial, etc.

 

2. LOS CRITERIOS O DOCTRINAS

 

En el derecho comparado encontramos una serie de criterios muy utilizados por el derecho internacional del trabajo y su jurisprudencia asociada, especialmente aquella referida al convenio 111; tema en el cual profundizaremos en su momento.

Europa ha desarrollado extensamente el principio de igualdad; especialmente el derecho comunitario europeo, en efecto, el Art.119 del tratado constitutivo establece expresamente el principio de igualdad.

Este principio fue ratificado en el celebre caso DEFRENNE III 24, referido a la discriminación por sexos, de 5 de junio de 1978 donde el tribunal europeo declara “la eliminación de toda discriminación por razón de sexo constituye un derecho fundamental garantizado por el tribunal de justicia en cumplimiento del Art.199 constitutivo de la comunidad económica europea”.

Todo lo anterior se ve confirmado por las abundantes directivas relativas a la igualdad de trato tales como la 75/117 relativa al principio de igual retribución por el mismo trabajo o de igual valor, 79/7 sobre aplicación progresiva de la igualdad de trato en las prestaciones sociales y la 92/85 sobre medidas de seguridad y salubridad del medio ambiente laboral para la mujer embarazada, post parto y en periodo de lactancia.

Todo lo anterior ha sido ratificado por el comité consultivo para la igualdad de oportunidades de desarrollo y sus propuestas tales como acciones positivas, formación profesional, inversiones de la carga de la prueba y cuotas en actividades.

Estos criterios han sido recogidos o inspirados de la doctrina y derecho norteamericano basada en el sistema del common law y sus mecanismos especialmente la equal protection clause (igual protección de la ley), due process y sus derivados tales como la affirmative action o la executive action las cuales parten de un supuesto constitucional: “ningún Estado (parte de EEUU) negará a ninguna persona dentro de su jurisdicción la igual protección de sus leyes”.

Los jueces norteamericanos entendieron que el mandato constitucional, si bien implicaba una protección de iguales leyes que a todos obligan, incluida la administración tanto Estadual como federal, no obstante se acepta que el legislador tiene la facultad de clasificar con el objeto de regular, estableciendo beneficios o imponiendo cargas a un

grupo especifico de personas, para resolver los conflictos entre la potestad legislativa de clasificar y la igual protección de la ley nacen estas doctrinas o modelos base.

 

 

LA DOCTRINA CLASICA O SEX BLIND:

 

 

Consiste en una formula genérica, la cual prohíbe considerar las diferencias y obliga a brindar igual trato a todas personas, siendo el mérito la única razón que justifica la desigualdad; se reconoce por el esquema típico“... cualquiera sea su sexo, raza o condición”

Tal idea es criticada por los autores por ser en si misma, contraria al principio de igualdad pues la igualdad no es solo una mera equiparación de capacidad jurídica, consiste en la exigencia de racionabilidad en el contenido de la norma, prohibición de la arbitrariedad en su aplicación y frente a conceptos de raza o sexo derecho a no ser discriminado por estos motivos.

Además se le critica que tiende a mantener un status quo, que impide un desarrollo más equitativo, pues no basta declarar un derecho sin dotarlo de real aplicación.

Actualmente la legislación más moderna se inclina por los criterios de la clasificación sospechosa o razonable para efectos de pesquisar si existe infracción al principio de igualdad y al derecho a no ser discriminado.

 

 

LA DOCTRINA DE LA CLASIFICACIÓN RAZONABLE: consiste en tratar similar aquello

que es similar; en cuyo caso es razonable y por tanto no es una diferencia arbitraria o ilícita, si incluye a todas las personas que están similarmente situadas respecto al propósito de la ley que no puede ser otro que eliminar un daño publico o conseguir un bien publico.

La doctrina llama “daño” al propósito del legislador y “rasgo”al carácter definitorio o característico de la definición legal, cuya posesión determina su inclusión o exclusión en la norma a examinar25. Así pueden darse 5 relaciones o clasificaciones:

1. Clasificación perfectamente razonable: Correspondencia entre la intención del legislador, el criterio empleado afecta a todos los que presentan dicho rasgo.

Por ejemplo luego de un ataque bacteriológico se dicta una ley que señala que, para prevenir el contagio, todo el que tenga síntomas de haber sido infectado debe ser aislado por 1 semana; Es perfectamente razonable, todos los que tengan síntomas de contagio debe ser aislados

2. Clasificación perfectamente irrazonable: Aquí, siguiendo el ejemplo anterior; ninguna persona que presente síntomas de contagio debe ser aislada. Es de rara ocurrencia

pues implica una disociación absoluta entre el criterio del legislador y el grupo a aplicar, por regla general es un grueso error legislativo.

3. Clasificación under-inclusive: Todos los que presentan síntomas de contagio deben aislados, pero algunos que presentan síntomas no deben ser aislados; la clasificación under-inclusive no incluye a todos los que están en la misma situación lo cual viola el requerimiento de igual protección pero le otorga flexibilidad al legislador no rechazando de plano una ley o decisión que contenga tal clasificación.

4. Clasificación over-inclusive: los que presentan síntomas son aislados, pero no todos los aislados presentan síntomas.

Tratándose de clasificaciones over-inclusive se debe actuar de manera inflexible y declararlas directamente atentatorias, porque todos los incluidos en la clase están afectados por el daño pero también afecta a víctimas inocentes.

5. Clasificación mixta: no todos los que presentan síntomas son aislados, no todos los aislados presentan síntomas, basta que contenga una clasificación over-inclusive para ser objetada.

 

 

DOCTRINA DE LA CLASIFICACIÓN SOSPECHOSA: surge como alternativa frente a la compleja doctrina de la clasificación razonable y como complemento; se trata de presumir la inconstitucionalidad de toda norma que utiliza como criterio diferenciador, parámetros comparativos los rasgos de credo, sexo, color, nacionalidad, etc.

Esto es desarrollado por el derecho norteamericano del siguiente modo; al ser una clasificación sospechosa (suspect clasificación) los tribunales deben examinarlas con un criterio restrictivo de análisis (stric scrutiny) a través de pruebas (test) o criterios para aplicar este stric scrutiny:

1. Rational relationalship test: solo se exige racionalidad entre medios (ley) y fin perseguido, ello para evitar “exageraciones” del legislador; suele emplearse cuando la norma tiene connotaciones meramente patrimoniales o sociales.26 La constitucionalidad se presume debiendo probarse lo contrario, por ello es el estatuto general es similar en espíritu, estructura, alcance y sentido a nuestro recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.

2. Stric scrutiny test: empleado cuando el contenido de la ley son los derechos fundamentales o se sugiere una discriminación “ad portas”, es tan estricto el análisis a que es sometida la norma que normalmente resulta fatal27.

Esto porque en la practica se presume su inconstitucionalidad. solo pasará el test si se demuestra que el interés es primordial para la sociedad y que el valor es imposible de alcanzar por otros medios (compelling interest)

3. Intermédiate act: creado en 1976 es empleado cuando el contenido de la ley trata o se refiere a casos de discriminación por sexo, casos de inmigración o hechos que son consecuencia directa del nacimiento.

En realidad mas que un test, son una serie de orientaciones que la corte suprema entrega para evitar un criterio demasiado permisivo(relationship test) o demasiado estricto(strict scrutiny test) así en esencia; debe ser una clasificación que persiga un fin realmente importante, que las disposiciones se dirigen a conseguir tal fin, que la clasificación tenga un afán protector y que la clasificación no contenga supuestos en si mismos abiertamente discriminatorios y no debe existir un criterio masivo.

 

 

DOCTRINA DE LAS ACCIONES POSITIVAS: deriva de la affirmative action, son todas aquellas medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad entre mediante la eliminación de las desigualdades de hecho; son numerosas y de distinta índole entre ellas destacan:

1. La cuota: establecida con carácter especial y restrictivo solo comprende la discriminación racial, sexual y la derivada de la minusvalía física o psíquica; Debe establecerse cuando el objetivo previsto, esto es, la eliminación de las desigualdades de hecho, no pueda ser logrado por otro modo; debe ser temporal es decir establecerse solo mientras sea justificable.

Solo pueden ser establecidas por ley, ya que estamos estableciendo una desigualdad artificial para lograr una igualdad real; la cuota no significa una excepción o derogación de la idoneidad o aptitud pues los beneficiados por la cuota deben competir entre sí para acceder a ella.28.

2. Incentivos a la aplicación voluntaria de acciones positivas: beneficios tributarios u otros a quienes establezcan ideas o acciones a favor del principio de igualdad

3. Medidas de carácter educacional: becas, premios y financiamiento de proyectos educativos cuya meta sea el respeto al principio de igualdad.

4. Inversiones de la carga de la prueba: En determinados supuestos, claves, se presume la discriminación, al aplicar un criterio objetivo, como ausencia de mujeres, minusválidos, minorías étnicas, etc., lo cual lleva aparejada una sanción, usualmente una multa debiendo el afectado probar que no hay tal discriminación.

5. Recursos judiciales o administrativos especiales: quien se sienta discriminado pueda acceder a una acción judicial o recurso administrativo con el objeto de que se le restituya al estado anterior o indemnicen los prejuicios si lo anterior resulta imposible.

 

 

4. CONCLUSIONES

 

 

A través de este trabajo me he propuesto revisar que hay tras los conceptos de igualdad y discriminación, no solo desde el punto de vista jurídico, sino que vinculado a otras materias que influyen en el contenido mismo del derecho, aprovechando la ocasión para presentar a lo menos un punto de partida a la reflexión de estas materias.

 

 

Exclusivo para www.carlosparma.com.ar

 

 

 

 

1 R. DWORKIN “El imperio de la justicia editorial Ariel 1988 pagina 60

2 Una concepción tiene una dimensión ideológica, política, religiosa, etc. así la idea de igualdad que puede tener una tesis de corte socialistas diferirá sustancialmente de la propugnada por tesis liberales-individualistas aunque compartan valores comunes.

3 Aristóteles política libro2 1280a y 1282b también en ética a Nicomaco libro 5 especialmente 1130 a1133

4Suele hablarse de fases de evolución democrática, la primera es eliminar la esclavitud, la segunda eliminar privilegios injustificados como el voto censitario, la tercera es establecer las condiciones económico-sociales básicas y dignas.

5 Fernando Rey Martínez “El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo”. Ed Mc Grawhill, Madrid. 1995

6 Alexis de Tocqueville, La democracia en América, apuntes elaborados por J.L CEA para magíster en ciencias políticas editado por Usach 1988

7 Leibholz, fue duramente criticado por los positivistas al proponer tales ideas en 1926 durante la reunión anual de la asociación de profesores alemanes de derecho publico, quienes auguraban un apocalíptico cuadro de inseguridad jurídica. Finalmente, en la posguerra sus ideas el control constitucional y el concepto normativo de la constitución finalmente se impusieron. (también ayudó el hecho que fuese electo y reelecto como presidente del tribunal constitucional federal alemán por varios años) N.del A

8 Técnicamente podría si adherimos a la teoría de la aplicación directa de la normativa de la constitución, la cual expresamente señala que todo acto que vulnere lo dispuesto en ella es nulo ó inexistente, de pleno derecho sin requerir sentencia judicial, por lo cual si la constitución consagra el principio de igualdad y una ley lo infringe, podría desconocerse su validez; es decir la norma no existe como tal en el ordenamiento jurídico aun cuando tenga apariencia de ley, por lo tanto carece de obligatoriedad, este planteamiento es discutido y presenta variados problemas prácticos, constitucionales, procesales y puede resultar muy peligroso para el ciudadano. Nota del autor

9 Evidentemente este principio es vulnerado a diario, miles de situaciones de hecho son contrarias a la igualdad, pero no obligan y puedo recurrir a las instancias que corresponden a fin de exigir respeto a estos derechos, pero si no reclamo ni hago valer esos derechos la situación se consolida; por ello son los afectados quienes deben defender sus derechos, RECLAMANDO de los abusos, de otro modo las normas de tutela, garantía y protección son solo declaraciones de buenas intenciones.

10 Entre los que así piensan están Recaséns Siches, nueva filosofía de la interpretación del derecho editorial. Porrúa, México 1973, Carlos Massini política-derecho-equidad, editorial Jurídica 1980.

11 Evidentemente esto no es lo que acontece en el “mercado” pues vemos gigantescas corporaciones cuyo poder negociador es tan abrumador que a las otras empresas solo les resta plegarse o morir, otras veces no existe, pues existe un solo gran demandante y una multitud de pequeños oferentes cuyo peso es insignificante.

12 Ramón Rada Chile, ¿adonde vas? Editorial cuarto propio 1999.

13 Eric Fromm, uno de los Psicólogos sociales más esclarecedores en su libro “el Corazón del hombre” se refiere a la personalidad necrófila, caracterizándola como una forma de ser y sentir mecanizada, autoritaria, desvinculada y sin el impulso de la vida.

14 En Chile no tenemos dialogo social, pereciera que cada parte piensa que el otro es un ser perverso y peligroso por lo cual toda idea del otro es sospechosa. (nota del autor)

15 Adam Smith, padre de la microeconomía, es su libro “riqueza de naciones” postula que el mercado se regula solo, pues una “mano invisible” (invisible hand) conduce a que lo demandado sea igual a lo ofrecido todo ello regulado por el precio.

16 La multinacional Nike uno de los fabricantes de zapatillas deportivas más grandes del mundo canceló todos sus contratos con 4 empresas subcontratistas de malasia al detectar el empleo de menores en las fabricas, pues se exige en el contrato de proveedores que no pueden trabajar en fabricas de zapatillas menores de 18 años, aun cuando frente a la legislación del país asiático era perfectamente legal.

17 “No toleramos desaires, ni insultos; para IBM el respeto por el individuo es absoluto y fundamental” ejemplo tomado del libro La inteligencia emocional de Daniel Goleman, pagina 190

18 Aquí vemos notoriamente como la igualdad adquiere toda su relevancia; recordemos el bullado caso de una persona de ascendencia coreana que fue expulsada de un sauna so pretexto de “malos olores” que según el dueño despedía ó el caso de las mujeres mayores que se les prohibió la entrada “por feas” a una céntrica discoteca.

14 En Chile no tenemos dialogo social, pereciera que cada parte piensa que el otro es un ser perverso y peligroso por lo cual toda idea del otro es sospechosa. (nota del autor)

15 Adam Smith, padre de la microeconomía, es su libro “riqueza de naciones” postula que el mercado se regula solo, pues una “mano invisible” (invisible hand) conduce a que lo demandado sea igual a lo ofrecido todo ello regulado por el precio.

16 La multinacional Nike uno de los fabricantes de zapatillas deportivas más grandes del mundo canceló todos sus contratos con 4 empresas subcontratistas de malasia al detectar el empleo de menores en las fabricas, pues se exige en el contrato de proveedores que no pueden trabajar en fabricas de zapatillas menores de 18 años, aun cuando frente a la legislación del país asiático era perfectamente legal.

17 “No toleramos desaires, ni insultos; para IBM el respeto por el individuo es absoluto y fundamental” ejemplo tomado del libro La inteligencia emocional de Daniel Goleman, pagina 190

18 Aquí vemos notoriamente como la igualdad adquiere toda su relevancia; recordemos el bullado caso de una persona de ascendencia coreana que fue expulsada de un sauna so pretexto de “malos olores” que según el dueño despedía ó el caso de las mujeres mayores que se les prohibió la entrada “por feas” a una céntrica discoteca.

19 Un ejemplo concreto; suponga que Ud. Conoce por primera vez a integrarte de la etnia X, el cual se comporta groseramente y que le resulta francamente repelente, si posteriormente sus amigos le consultan si invitan o no a un estudiante de la etnia X, que Ud. no conoce a una actividad, lo más probable es que sin pensarlo demasiado se niegue sin explicar.

20 Esto se aprecia en los barrios marginales, sectas, pandillas y “barras bravas”que son extremadamente hostiles a otros grupos similares, los cuales tienden por regla general a la endogamia; siendo reprobable todo vinculo con otros grupos; calificándose de “traición” este hecho.

21 En Chile tenemos un adagio popular para graficar esto al hablar de “gente como uno”; es discriminación si el discriminado pertenece al mismo circulo social; no lo es si pertenece a otro.

22 Maria Ángeles Barreré destaca lo enredado del concepto que mientras más se intenta precisar “mas parece disfrazarse con otras instituciones"

23 Esta ley que reforma el código penal paraguayo, que buscaba modernizar el derecho penal y evitar discriminaciones en materia penal contra la mujer, en su articulo 262, señala que los delitos de violación, estupro, atentado al pudor con violencia y rapto, quedará extinguida la acción penal, o la pena en su caso, si el autor se casare con la ofendida, criticándose la extensión a los coparticipes; En el homicidio calificado el autor arriesga de 15 a 25 años de prisión, pero la violación acompañada de lesiones graves o muerte arriesga entre 8 a 15 años de cárcel, Lis Rodríguez afirmaba que la norma en la practica, “premiaba”al violador homicida con una rebaja de condena extractado de la revista “casi nada de Paraguay” Nº 150 Pág. 8 articulo de Maria Lis Rodríguez titulado ¡nos regalaron un caballo de Troya! De abril 1994.

24 El caso Defrenne, ocurrido en Bélgica en la década de 1970 es celebre pues dio ocasión de un pronunciamiento expreso del tribunal europeo y generó una importante jurisprudencia; Gabriele Defrenne, azafata de la compañía estatal de aviación Sabena, fue despedida al cumplir 40 años de edad en cumplimiento de un convenio colectivo que excluía a las azafatas de beneficios de la seguridad social de la aviación comercial belga y permitía su despido por cumplir 40 años. opuso tres recursos uno conocido como DEFRENNE I por despido injustificado el cual pierde, luego acciona contra el decreto por estimarlo ilegal dando origen a la sentencia DEFRENNE II que se limita a declarar que las normas de igualdad de trato tienen efecto inmediato sobre los poderes públicos y tiene además un fin económico, esto es evitar un “dumping laboral” al contratar personal femenino peor retribuida que la masculina en los estados que permitían esta discriminación a fin de impedir distorsiones de la libre competencia al interior del mercado europeo; finalmente ataca directamente la cláusula del convenio colectivo que permitía despedir a una azafata que cumpliese 40 años por establecer una discriminación por sexo, la acción da origen a la sentencia DEFRENNE III que declara como parte integral y obligatoria para todos los Estados de la comunidad europea el respeto al derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo.

25 Ver en Rey Martínez Fernando “el derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, editorial. McGraw Hill , Madrid , pag50

26 Algunos comentaristas para explicarlo utilizan la idea de la legitima defensa: la ley y su contenido es el medio empleado para defender la sociedad. El Rational relationalship test analiza la necesidad racional del medio empleado contra la agresión.

27 TRIBE en American Constitucional Law 1988 editorial Mineola, New York Pág. 1514 y SS

28 Suele criticarse que la cuota permite que los incapaces alcancen injustamente beneficios o cargos, que no merecen, lo cual es una falacia; si por ejemplo la cuota indica que de cada 100 trabajadores 15 deben ser mujeres, esto no significa una cualquiera sino que una que cumpla los requisitos básicos de postulación, por eso, la mujer mas preparada será la primera contratada y así hasta completar la cuota.