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Escrito por Marcelo Alfredo Riquert   

 

EL DELITO DE VIOLACION DE SECRETOS

 

 

(consideración general y su conexión con los deberes de denunciar y atestiguar)*

 

por Marcelo Alfredo Riquert**

 

 

Sumario: I. Aspectos generales: marco normativo. Reforma por Ley 25.326. II. La llamada “violación de secreto profesional”: II.1. El Bien Jurídico Protegido. II.2. Tipo Objetivo: II.2.1. Objeto: el secreto; II.2.2. El Autor; II.2.3. Conducta típica. II.3. Tipicidad Subjetiva. II.4. Tentativa. II.5. Acción procesal. III. Algunas notas adicionales de particular interés: III.A. Deber de denunciar del médico. III.B. Caso del profesional citado como testigo. IV. Bibliografía consultada.

 

 

I. Aspectos generales: marco normativo. Reforma por Ley 25.326.

 

 

La violación de secretos en general esta regulada en el Capítulo III (Violación de Secretos, arts. 153 al 157 bis del C.P.), del Título V (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo (De los Delitos) del Código Penal.

Según el maestro Nuñez, el bien protegido en dicho capítulo del Código Penal es la incolumidad de:

a) la intimidad de la correspondencia y de los papeles privados (arts. 153 al 155 de dicho texto sustantivo, por derivación expresa de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N. y, en función del último, los arts. 12 de la DUDH, 11.2. de la CADH y 17 ap. 1 y 2 del PIDCyP);

b) los secretos y la libre comunicación entre las personas.

Conforme se desprende de lo anticipado en el título del presente, entiendo que con la incorporación del art. 157 bis en este Capítulo por vía del art. 32 de la Ley 25.326 de “Protección de los Datos Personales” debemos agregar:

c) la información que se hallare registrada en un banco de datos personales.

Si bien puede válidamente argumentarse que, al fin y al cabo, esto no es más que otra manifestación de la “intimidad” y en tal sentido entenderse integrado en aquella, no solo por la novedad sino por la trascendencia general de la largamente demorada ley sobre la materia, considero que merece destacarse por separado. Sobre el particular, debe tenerse presente que la propia ley citada, en su art. 2º (Definiciones) aclara que por “datos personales” se entiende la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables; mientras que por “archivo, registro, base o banco de datos”, indistintamente se designa al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.

Por su parte, Creus refiere que la esfera de reserva de la persona, dentro de la cual tiene que poder vivir su intimidad sin la intromisión ilícita de terceros, se completa respecto de todo lo que desea mantener fuera del conocimiento de extraños o reducirlo al conocimiento de un número limitado, ya se trate de sus pensamientos, sus acciones o acontecimientos o circunstancias que le conciernan. Es esa manifestación de la libertad individual la que la ley trata de proteger en este capítulo.

Refiriéndose expresamente al secreto profesional de cualquier índole, sostiene el maestro Bidart Campos que se aloja como un bien jurídico en el derecho constitucional que viene amparado por la intimidad o privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza de secreto es compartida por dos personas (profesional y cliente) y no es privativa de una sola.

En un sentido general, la violación de secretos comprende diversos supuestos con recepción en variada normativa. Así, pueden mencionarse como casos básicos:

1) la violación de secreto particular o “violación de secreto profesional” del art. 156 CP, que dice: “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”. Refiere Fontán Balestra que esta fórmula legal se tomó especialmente del art. 163 del código italiano.

2) la revelación de hechos, actuaciones o documentos secretos del art. 157 CP, que dice: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por ley deben quedar secretos”.

3) el acceso ilegítimo a un banco de datos personales y la revelación de la información en ellos registradas del nuevo art. 157 bis CP, que dice: “Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que: 1º. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2º. Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposición de una ley. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años”.

Al momento de analizar este último tipo penal (que no es el objeto de este trabajo) deberá tenerse particularmente en cuenta el marco en que se proyectara y a partir del que se incorporara la nueva figura delictiva, siendo fundamental para comprender acabadamente los alcances concretos de las conductas que se conminan penalmente, el objeto fijado en la ley de origen. Así, en su art. 1º, cap. I “Disposiciones generales”, se señala que el objeto de la ley es la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor (nuevo art. 117 bis CP) y a la intimidad de las personas (nuevo 157 bis CP), así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre (hábeas data, art. 43, 3º párrafo, C.N.), siendo sus disposiciones aplicables en cuanto fuere pertinente a los datos relativos a las personas de existencia ideal. Se ha dejado expresa constancia por el legislador en el último párrafo de dicha norma que en ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas.

Para ir cerrando esta genérica mención del marco normativo de la figura de la violación de secretos, es atinado recordar que Víctor F. Reinaldi indica que constituyen figuras especializadas del delito de violación de secreto particular del art. 156 del C.P., los siguientes:

1.1) la violación de la confidencialidad sobre informes comerciales de la Ley 24.766 del año 1996, cuyo art. 3º amplía los alcances punitivos del art. 156 del Código Penal.

1.2.) la violación del deber de guardar secreto del invento aún no protegido del art. 77 de la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad Nº 24.481 mod. por Ley 24.572 (t.o. 1996).

El mismo autor, señala como figuras especializadas del tipo penal del art. 157 CP ya citado, a las siguientes:

2.1) la revelación de constancias sobre identificación de las personas del art. 31 inc. a) de la Ley de Identificación de las Personas Físicas Nº 17.671 mod. por Ley 20.974.

2.2) la revelación de constancias registrales penales del art. 51 del C.P. conforme la Ley 23.057, que hace remisión expresa al art. 157 del código mencionado.

2.3) la revelación de la identidad de un agente encubierto o de un testigo o imputado protegido de la Ley de Estupefacientes Nº 23.737 mod. por la Ley 24.424.

2.4) la revelación del contenido de los expedientes tramitados con motivo de la presentación de solicitudes de patentamiento y modelos de utilidad del art. 77 de la apuntada Ley 24.481.

También vinculados al ámbito de los secretos oficiales, como el mencionado art. 157 del C.P., recuerda De Luca a los tipos penales de los arts. 222 y 223 del mismo código, que contemplan la revelación y la obtención de revelación dolosa de secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación, en el primer caso, mientras que el restante se ocupa del comportamiento culposo de dar a conocer tales secretos, que están en posesión del agente en virtud del empleo u oficio.

 

 

II. La llamada “violación de secreto profesional”.

 

 

Del universo de figuras penales enunciado precedentemente, la que ahora nos interesa abordar puntualmente es la “violación de secreto particular” del art. 156 del Código Penal. Jorge E. Buompadre apunta que su redacción proviene del proyecto de 1891, que la tomó textualmente del Código italiano de 1889, sistema que fue seguido –entre otros por los códigos penales peruano, venezolano, panameño, uruguayo y brasileño. Siguiendo una división clásica del tipo según la estructura finalista, podría graficarse la figura en comentario del siguiente modo.

 


Tipo Objetivo

 

Tipo Subjetivo

 

Pena

 

 

* Autor: el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte,

* Objeto: de un secreto cuya divulgación pueda causar daño,

* Conducta: lo revelare sin justa causa

* Dolo (conocimiento de los elementos del tipo objetivo y voluntad de realizar la conducta descripta)

* Puede ser: directo o eventual

* Multa de pesos mil quinientos ($ 1.500) a pesos noventa mil ($ 90.000)

* En su caso, e inhabilitación especial por seis (6) meses a tres (3) años

 

 

II.1. El Bien Jurídico Protegido.

 

Nuñez señalaba que la denominación de “violación de secreto profesional”, que es más común, restringe el alcance del tipo, que en realidad protege al secreto particular aunque no sea violado por un profesional. Fontán Balestra lo llama “revelación del secreto profesional”, aunque coincide en que la denominación es estrecha para la figura acuñada por la ley argentina, es claro que no son profesionales todos los posibles autores previstos.

En cuanto al bien jurídico protegido, indica Creus que con este tipo se prevé y se trata de evitar el peligro de que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza, por lo menos implícita, de revelar secretos que captó de él a raíz de su actividad profesional o en razón de las relaciones propias de su estado. Apunta en tal sentido que “El hecho de tener que comunicar a un profesional un secreto que puede afectar dañosamente a su titular, quien, por necesidad o utilidad (no cuando lo hace por otras razones) ha tenido que recurrir a aquél, podría poner en peligro su libertad si el profesional pudiera revelarlo a cualquiera cuando lo deseara”.-

En similar dirección dicen Breglia Arias y Gauna que “es la libertad como razonable actuación de la persona en el ámbito relacional”, mientras que Fontán Balestra indica que la ley tutela aquí el secreto propiamente dicho, en cuanto su revelación lesiona la libertad.

 

II.2. Tipo Objetivo.

 

II.2.1. Objeto: el secreto.

 

En su inteligencia más común, lo secreto es lo no divulgado, lo que no es conocido por un

número indeterminado de personas. Este alcance puramente gramatical que comprende a todo lo que quiere mantenerse reservado, no es el tomado por la ley. Ya decía Molinario que nada ni nadie obliga a una persona a revelar sus cosas íntimas a un particular y si lo hace, nadie más que él debe sufrir las consecuencias de su equivocada elección si el confidente quebranta la reserva.

A los fines de la protección penal, se entiende por secreto no sólo lo que los interesados tienen reservado y oculto para sí o para un determinado círculo de personas, sino igualmente, lo que estando en esas condiciones, es ignorado por el interesado como es la enfermedad conocida por el profesional, pero ignorada por el paciente.

Objeto del secreto pueden ser:

_ Hechos, producciones,

_ Ideas, invenciones,

_ Conocimientos, procedimientos técnicos,

_ Sentimientos,

Pueden ser tanto propios como ajenos y relativos a una persona, institución, objeto o situación.

 

 

II.2.2. El Autor.

 

El sujeto activo de este tipo penal es alguien que debe tener noticia del secreto con las características que ya se describieron:

_ por razón, es decir, en el ejercicio de su estado (ministerio o sacerdocio, asistente social, conviviente, se trata no de una condición jurídica, sino de una situación individual y social, agrega Fontán, de hecho, cf. ilustran Breglia Arias y Gauna), de un secreto vinculado a ese ejercicio. Si el secreto conocido en razón de tal ejercicio es ajeno a dicho ejercicio, no hay obligación de reserva y su revelación no es conducta subsumible en el art. 156 del CP. Bien refiere Creus que “No basta que se trate de un secreto conocido con ocasión de la actividad, sino que tiene que conocérselo a causa de la actividad”, ejemplicando con el caso del médico que está obligado a guardar en secreto la deformidad de su paciente, pero no la discusión conyugal que ha sorprendido al visitarlo.

Bajo idéntico parámetro;

_ por razón de su oficio (ocupación habitual que no es empleo, ni profesión ni arte). Se trata de un concepto que se entiende con amplitud y en el que, dice Fontán Balestra (ps. 380/381), la limitación está dada por la misma naturaleza del oficio, que determina si es apto o no para penetrar en la esfera de secretos, de modo que la posible víctima resulte en cierto modo obligada a confiárselos (ejs.: cerrajero, institutriz, masajista)

_ por razón de su empleo (trabajo en relación de dependencia, a las órdenes de un patrón público o privado, puede tratarse de quienes desempeñan tareas accesorias de quienes pueden ser receptores de secretos, como por ej., la secretaria de un abogado o el administrativo de un hospital público o de un sanatorio)

_ por razón de su profesión (actividad cuyo ejercicio requiere título o autorización y matrícula oficial, la llamada “profesión liberal”, no puede cometerlo el falso profesional)

_ por razón de su arte (actividad que supone la posesión de conocimientos o técnicas especiales o superiores; así, los que practican las bellas artes, los técnicos industriales y los peritos no matriculados oficialmente o idóneos; destaca Vázquez Iruzubieta que siendo en otra época artistas y artesanos una sola cosa, hoy día el arte se opone un tanto al oficio o, al menos, se diferencia vinculando a la cultura y lo selecto al primero y a lo vulgar y manufacturado, lo segundo).

Es, por lo tanto, desde el punto de vista del sujeto activo un delito propio. No es necesario que el sujeto receptor del secreto en tales condiciones, continúe en ellas en el momento de la revelación.

No es preciso que el secreto hubiere sido confiado por el interesado al autor de su revelación. Es suficiente que el autor lo descubriera o advirtiera al prestar sus servicios al interesado.

 

 

II.2.3. Conducta típica.

 

La acción de revelar el secreto se produce si el autor lo descubre o manifiesta a un tercero que no pertenece al círculo de los obligados a guardarlo. No es necesaria la divulgación, puede hacerse mediante la comunicación del secreto o dejando que un tercero se entere de él. Tampoco se requiere la ignorancia del secreto por parte del receptor, la figura se igualmente aunque la persona a quien el autor revela el secreto lo conociera por otra vía.

Si es necesario que la revelación se haga de tal modo que el secreto pueda ser conocido por terceros como atribuido o perteneciente al sujeto pasivo, por eso dice Creus que no hay acto típico cuando se comunica de tal modo que impide toda posibilidad de atribución de persona determinada, como sería el caso de quien formula una presentación de carácter científico o académico pero no individualiza a la persona o no brinda una caracterización que la determine.

Consumación del delito: exige que el autor revele el secreto bajo las siguientes condiciones:

a) Que sea sin justa causa, lo que constituye un elemento normativo del tipo cuya presencia justifica la conducta tornándola atípica. Constituyen “justa causa” básicamente los casos de justificación reglados en el art. 34 del C.P. y los consagrados en leyes especiales. Pueden mencionarse, entre otros, a los siguientes justificantes:

a.1) el consentimiento del interesado (que debe ser anterior o coetáneo a la revelación del secreto);

a.2) la defensa del propio interés, que importa como dice Fontán que la regla sea la facultad de revelar, pero no hay deber jurídico de hacerlo (quien es ilegítimamente agredido puede legítimamente defenderse, pero no está obligado a hacerlo);

a.3) la defensa del interés de un tercero;

t;>a.4) el ejercicio del propio derecho (por ej., el cobro de honorarios en forma no abusiva);

a.5) el deber legal de comunicar o denunciar el hecho a la autoridad (por ej., el deber de denunciar enfermedades infecto-contagiosas impuesto a los profesionales del arte de curar; el deber de denunciar delitos perseguibles de oficio conocido en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios públicos). La contracara, en este caso, la proporciona el art. 277, ap. 1, inc. d) del Código Penal, que tipifica como encubrimiento al que “No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de ésa índole”.

b) Que la divulgación pudiera causar perjuicio. Debe aclararse, siguiendo a Nuñez, que la punición no depende de que la revelación del secreto pueda causar daño, sino de que su divulgación, es decir, su propalación, pueda tener ese efecto (implique un perjuicio potencial para un interés material o moral, económico o no, para el interesado, un tercero, una institución o sociedad o para el Estado). Si la revelación del secreto no ofrece el peligro de que su divulgación pueda causar daño, el hecho no es típico. Si el daño se causa, el delito no se modifica puesto que, dice Fontán Balestra, en este caso daño y peligro están colocados por la ley en un mismo plano de significación.

Aclara Creus que esta es una característica típica del secreto, ya que tiene que ser un juicio a priori el que indique la dañosidad de la eventual divulgación del mismo, lo que naturalmente depende de cada caso en particular.

 

 

II.3. Tipicidad Subjetiva.

 

El delito es doloso, por lo que requiere que el autor sea consciente de la ilegitimidad de la revelación. Creus apunta que admite el dolo eventual.

 

 

II.4. Tentativa.

 

Pese a tratarse de un delito instantáneo admite la tentativa, como el caso del portador que destruye la nota en sobre cerrado que revelaba el secreto a terceros. El tipo se consuma tanto por acción (comunicando), como por omisión (no impidiendo el acceso al secreto a personas no obligadas a guardarlo).

 

 

II.5. Acción procesal.

 

Es delito de acción privada (art. 73 inc. 2º del C.P., cf. Ley 24.453 del año 1995). En el ámbito bonaerense, este tipo de acciones se ejerce por querella (art. 8 CPPBA), siguiendo un procedimiento especial (arts. 381 a 394 del CPPBA). Idéntica situación

se da en lo nacional en función del art. 7 del CPPN y arts. 415 a 431, respectivamente. Apunta D’Albora que este tipo de proceso penal es el único supuesto en que la acción procesal destinada a promoverlo coincide necesariamente con la deducción de la pretensión procesal penal bajo la forma de querella. Una nota de importancia es que la persecución a través de la acción privada es divisible, pues no resulta necesario dirigirla contra todos los responsables de un suceso único: el querellante exclusivo puede elegir a quiénes va a acusar. Por contrario, la acción pública es indivisible: debe procurar el castigo de todos los participantes del delito.

 

 

III. Algunas notas adicionales de particular interés.

 

Seguidamente se formularán algunas consideraciones básicas de situaciones que apareciendo con cierta frecuencia, presentan ribetes de conflictividad que justifican su breve tratamiento por separado.

 

 

III.A. Deber de denunciar del médico.

 

Como se advirtiera, nos hallamos ante una cuestión con variados matices y aristas, arduamente debatida tanto en lo jurisprudencial como por la doctrina, cuya agudizada división actual es demostrativa de la dificultad de hallar una solución que genere consenso, ya que los puntos de vista involucrados resultan ser absolutamente contrapuestos.

Estimo que, en el fondo, esto se debe a que lejos de despojar el análisis del profundo contenido ideológico que subyacente lo enturbia, se acentúa la discusión sobre un "dilema ficticio" donde la ley en realidad no presenta contradicción normativa, sino que es clara. Esta supuesta colisión legal puede sintetizarse como "secreto profesional vs. obligación de denunciar", tal sería el dilema de hierro al que estaría sometido, en este caso, el médico. La adopción de la solución que se inclina por hacer prevalecer la segunda sobre el primero, o viceversa, ha sido usualmente teñida por la interferencia de factores de distinta naturaleza (religiosa, política, etc.) vinculados a la clase de delitos a investigar o juzgar que actúan como disparadores de la "discusión jurídica".-

Si se dirige la mirada hacia los casos concretos en que la disputa se ha enmarcado, se trata básicamente de causas por presunta comisión del delito de aborto (mujer que se presenta con rastros de un aborto a atenderse de urgencia en institución hospitalaria pública) o de conductas de narcotráfico (usualmente, el caso de los llamados en la jerga de la ilícita actividad "mulas", que trasladan las drogas dentro de su estómago, envueltas en cápsulas).

Procurando alejarme de lo que alguna doctrina ha calificado como "falacias formales", es decir, razonamientos lógicamente no validos pero psicológicamente convincentes (así, Germán Sucar, Jorge L. Rodríguez y Agustín María Iglesias, en su trabajo "Violación de Secretos y Obligación de Denunciar: un dilema ficticio", pub. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Nro. 8-B, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 265, nota al pie 110) y sin perjuicio de una mínima ilustración sobre el estado de la discusión, pasaré al tratamiento de la cuestión, que entiendo se ciñe a la determinación de si ha sido legalmente promovida la acción penal en este orden de casos.

Es claro, como destaca Tozzini, que el médico es uno de los destinatarios directos de la prohibición del art. 156 del C.Penal. En su análisis, dedicado puntualmente al caso del médico denunciante respecto del delito de aborto del que tomara conocimiento por su intervención profesional, afirma que “A su respecto, el mandato legal de no revelar el secreto de la paciente, en cuyo ámbito entró por razón de su profesión, es tal que, aun siendo “funcionario”, debe proceder sólo como “médico” para su preservación. Bajo ningún concepto, entonces, el “deber de denunciar”, que imponen las leyes procesales a los funcionarios, puede establecer excepciones o “justas causas” a la prohibición de la ley de fondo”. De allí, que concluye que la revelación de secreto de la paciente por parte del médico es una acción típica y antijurídica, lo que ha dado lugar a calificada jurisprudencia y con variada argumentación para enervar la acción, bien ya sea solo contra la abortante (así, el plenario de la C.CrimyCorr. capitalina “Frías, Natividad” del 26/8/66, por mayoría; o el plenario unánime de la Cám.Penal de San Martín “L., D.B. y otros”, fallo del 5/7/85) o incluyendo a todos los que hubieren participado del hecho (C. de Acusación de Córdoba, causa “Aguirre de Ferreyra, María Angela” del 24/12/79). A mi modo de ver, es la Cámara cordobesa la que lleva con coherencia el argumento hasta sus correctas consecuencias: si no puede investigarse el hecho principal al que se asocia la participación (accesoriedad), esta última tampoco puede serlo. El obstáculo es el mismo.

También siguió esta línea interpretativa la Suprema Corte de Justicia bonaerense en causa "Marturano" (P. 31.366, fallo del 24/5/83), criterio luego abandonado con otra conformación del alto cuerpo. Participando de la solución del alto tribunal mediterráneo, aunque con distinta base, entiende Tozzini que “La denuncia médica, al ser vehículo y modo de concreción de la una acción ilícita, se torna inadmisible y, como tal, rechazable de oficio y ab initio por carecer de toda validez jurídica, “como carente de objeto””. En el ámbito local, pueden citarse enroladas en este criterio las recientes resoluciones del titular del Juzgado de Garantías Nº 1 de Mar del Plata, Dr. Marcelo A. Madina, en causa “M., C. s/Aborto”; del subrogante legal del Juzgado de Garantías Nº 2 Departamental, Dr. Fernández Daguerre, en causa “N., G. s/Aborto”, haciendo lugar a las excepciones de falta de acción interpuestas por el Agente Fiscal (UFI Nº 5), Dr. Aldo D. Carnevale, y de quien suscribe en causa “M., C. s/Aborto”, haciendo lugar al pedido de nulidad del Agente Fiscal (UFI Nº 3), Dr. Gustavo R. Fissore . En la misma línea, pero respecto de otro tipo de delitos, la Sala 1 de la C.Fed.Crim.yCorrec. de Capital Federal, en causa “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/Inf. Ley 23.737” (fallo del 14/2/95).

En este último, la mayoría (Dres. Cortelezzi y Vigliani), sostuvo que “Frente a una posible colisión de deberes, el de denunciar todo delito de acción pública y el de guardar el secreto profesional, y a fin de evitar el debate acerca de cual de ellos debe prevalecer, el legislador ha previsto estas situaciones y las ha resuelto por anticipado con excepciones (arts. 166 y 167, cód. procesal en materia penal ley 2372) de tal manera que sea clara la aplicación del adagio lex specialis derogat generalis, en virtud del cual desaparece la obligación de denunciar del profesional ligado al deber de mantener el secreto” y que “Considerar que prevalece el deber de denunciar sobre la reserva del secreto profesional, significa afirmar que el valor persecución del delito es antepuesto a los valores que se encuentran en el trasfondo de la prohibición contenida en el art. 156 del cód. penal. La norma de la violación de secreto pretende tutelar la libertad del paciente de formular al profesional médico todo aquello que considere conveniente, con la tranquilidad espiritual de que ello no podrá luego perjudicarlo ni trascenderá a terceros, pues redundará en última instancia, en una más amplia protección de la salud”. Entendió asimismo que “El carácter de funcionario que pueden tener los médicos que integran los servicios de salud estatales no los releva de la obligación de conservar el secreto profesional, pues la ley no formula distinción alguna en tal sentido”.

La tesis contraria a tales precedentes adoptada en máximas instancias judiciales provinciales y la nacional en recientes fallos, han provocado un nuevo y arduo debate sobre la cuestión. Alfredo Battaglia se pronuncia críticamente respecto de la mayoría en el plenario “Frías”, afirmando que se incurrió en una sobrevaloración de la obligación del secreto.

Pueden citarse en tal sentido el pronunciamiento por mayoría de la C.S.J.N. (5 votos a 4, con un integrante de los primeros con voto propio)revocando el citado fallo de la CFCyC, Sala 1, in re “Zambrana Daza” (fallo del 12/8/97), los de la S.C.J.B.A. también por mayoría en causas “Fernández, Gladys” (5 votos a 2) e “I., D.I. s/Aborto” (5 votos a 1) y el unánime de la C.S.J. de Santa Fe en causa “Insaurralde”, cuya doctrina resume en sentido favorable Héctor H. Hernández diciendo que se desprende como afirmación esta fórmula: “por lo menos en los casos de aborto, no es nulo el proceso iniciado gracias al anoticiamiento que proviene de fuente médica”. Es claro que una sintética fórmula como la transcripta, es demostrativa de la incidencia de factores extra-jurídicos en la opinión sobre la solución legal del caso. Bien dice Superti que: “El problema no pasa sólo por la letra de la ley sino, básicamente, por lo que cada uno de los que la aplican o analizan quiere encontrar en ella a partir de propia idea sobre las cosas”. En Hernández, esto se evidencia con mayor fuerza en su reciente trabajo "Abortismo Pretoriano", ya que ve a la crítica al fallo santafesino como suerte de campaña pro-despenalización del aborto.-

Aclaro, para aventar imputación similar, que adhiero a la tesis que considera que la vida de la persona por nacer tiene protección constitucional en el marco del derecho a la vida, que esto ha sido acentuado por jerarquización constitucional del sistema internacional tutelar de los derechos humanos vía art. 75 inc. 22 de la C.N. y que cuando el inc. 23 manda al Congreso de la Nación a dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo y hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia; le marca la necesidad del cumplimiento de fines que difícilmente pudieren coexistir con una política que viabilice la interrupción voluntaria del embarazo.

Sin perjuicio de ello, insisto en la necesidad de apartarse de este tipo de condicionamientos por lo evidente que resulta que una declaración de nulidad en un caso de violación no puede leerse como una opción por la despenalización de los delitos contra la integridad sexual, ni otra nulidad por un allanamiento ilegal en una causa por robo como que se propicie la desprotección de la propiedad. Entiendo que la consideración sobre las consecuencias de la noticia de fuente médica no debe variar por razón del delito que se trate. No debe ser diversa en el caso del aborto, que en el de un robo o unas lesiones graves. En este orden de ideas, el "debido proceso" no es más o menos debido atendiendo a la gravedad del hecho bajo investigación, es solo -y nada menos que- debido proceso.

Recordando palabras del Tribunal Constitucional español apunta Vives Antón que en el proceso penal, que es uno más de los procesos utilizados en la democracia, se trata de alcanzar una solución correcta; pero “correcta” no es sólo materialmente “verdadera”. El problema del proceso penal no es sólo el de conocer la verdad material, si es que ésta puede afirmarse alguna vez con certeza, sino también el de que la verdad que se establezca sea el resultado de un procedimiento legítimo, por lo que “Sólo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida. Lo que se trata de conocer en un proceso judicial no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo y, por tanto, lo verdadero sólo en cuanto sea parte de lo justo.- Si ello es así y así parece ser los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no sólo que su “verdad” resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración”. En sentido concordante decía Ruiz Vadillo: “No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa de lo que constituye el elemento nuclear de los derechos humanos fundamentales, así la libertad, la dignidad, la intimidad, etc., que son presupuestos indeclinables de la Constitución en cuanto contemplan la persona humana, esencialmente libre, como base de la convivencia democrática en paz”.

Con relación a los precedentes de la S.C.J.B.A. antes citados, que se apartaran de la línea trazada in re "Maturano", debe tenerse presente como un dato de importancia que el tribunal ha variado sustancialmente su integración y, conforme la última versión de JUBA, la actual no se habría pronunciado sobre el punto. De todos modos, la mayoría en ambos, sobre la base de los votos del Dr. Laborde (en "Fernández") y del nombrado y Dr. Ghione (en "I.,D.I."), ha afincado su posición con base a entender que la validez de un proceso penal iniciado a raíz de la "notitia criminis" que recibe la autoridad instructora no podría enervarse sobre la base de consideraciones acerca de si el cumplimiento de una obligación legal establecida para los profesionales del arte de curar debió o no ser exceptuada, o si el referido anoticiamiento a la instrucción constituye o no un hecho ilícito. Si el denunciante cometió el delito de violación de secreto, ello no ocasionaría la anulación de lo actuado. Si la denuncia es delictiva, ello podrá originar para su autor las consecuencias propias de otro delito, pero no implica que el funcionario de policía que la recibió no haya tomado conocimiento del delito de acción pública, bien o mal denunciado.-

En este punto, entiendo que tal inteligencia importa el expreso apartamiento de la llamada "regla de exclusión" fijada por la C.S.J.N. en numerosos pronunciamientos, donde ha concluido que no puede otorgarse valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, ya que ello importa una contradicción con el reproche que se formula y compromete la buena administración de justicia al hacerla beneficiaria del hecho ilícito, de allí que deba excluirse toda prueba de cargo obtenida por medios ilegales y que todo el proceso estará contaminado por aquel vicio, salvo que hubiere un cauce independiente de investigación (causas "Montenegro" -Fallos 303:1938-, "Fiorentino" -Fallos 305:1752-, "Rayford" -Fallos 308:733-, entre otros).-

Precisamente, recuerda Alejandro Carrió el voto del Dr. Zaffaroni en causa "Adami", quien señaló "...comparto el criterio de que la regularidad de los actos procesales es necesaria para la validez de las pruebas obtenidas y que en modo alguno el Estado

puede beneficiarse en su administración de justicia con el resultado de actos irregulares y muy particularmente, cuando esas irregularidades son delitos. Sería republicanamente inadmisible que la administración de justicia se valiese del resultado de un delito".-

En cuanto al precedente de la más Alta Instancia Nacional, dijo la mayoría que: “La aseveración del tribunal a quo referente a que la función publica desempeñada por la médica de un hospital público no la relevaba de la obligación de conservar el secreto profesional constituye un tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, descalificable con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, puesto que al tratarse de delitos de acción pública debe instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista excepción alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la mencionada obligación, prevista en el art. 167 del cód. de procedimientos en materia penal –ley 2372, no es extensiva a la autoridad o empleados públicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como delito de acción pública la conducta del que “omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo” (art. 277, inc. 1º, cód. penal)” (Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, López y Vázquez). El restante integrante de la mayoría (Dr. Boggiano), agregó que “No cabe construir sobre la base del derecho a la asistencia médica una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe tratamiento en un hospital público, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción pública. La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma de que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente” y que “El art. 164 del cód. de procedimientos en materia penal (ley 2372) armoniza con los arts. 277, inc. 1º y 156 del cód. penal. El primero reprime al que omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo. El segundo, incrimina a quien teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pudiera causar daño, lo revelare sin justa causa. De tal modo, el deber de denunciar, explícitamente impuesto por la ley, torna lícita la revelación”.

Estimo respetuosamente que es en este punto donde se evidencia que se resuelve sobre la base de entender que hay una contradicción normativa que pondría al médico frente al dilema de respetar el secreto profesional y ser un encubridor o violar el secreto profesional y cumplir con el deber de denunciar. A la luz del art. 156 del C.P. es claro que está prohibido denunciar lo conocido bajo el secreto profesional, tal el mandato del legislador. Cuando este entendió necesario levantarlo (y no lo hizo a los fines penales), expresamente lo ha dispuesto. Así, por ejemplo, en la Ley 11.359, 11.842, 12.331, 14.586, 16.668, más reciente la 23.798 (SIDA), etc., básicamente leyes de profilaxis. No parece razonable inferir que el art. 277 del C.P. ya citada deba entenderse con una extensión que importe la violación de secreto profesional sin declararlo en forma concreta. Esta es la inteligencia que asigna el legislador bonaerense cuando al regular en el art. 287 del CPPBA la denuncia obligatoria dice: "Tienen obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio... 2. Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo

del secreto profesional, el cual, salvo manifestación en contrario, se presumirá" (el resaltado en negrita es personal).

Conforme lo antes brevemente reseñado, es posible advertir en la doctrina y la jurisprudencia nacionales dos puntos de vista encontrados con relación a la cuestión que ahora nos ocupa (a los que Hernández denomina como “garantismo” y “solidarismo”). Así, por un lado, apunta Daniel Carrera, que se ha considerado por la doctrina que el tipo en comentario privilegia el mantenimiento del secreto médico, aún frente a la obligación de denunciar delitos perseguibles de oficio, porque de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de las personas incursas en delitos de acción pública que necesitaran asistencia médica. Aclara Reinaldi que la ley hace prevalecer el interés de la salud de un ser humano, aunque haya cometido un delito, sobre el interés social en la persecución y castigo. Es lo que afirmara el Dr. Negri, en su voto minoritario in re "Fernández" (SCJBA, ya citado), diciendo: "...no es posible requerir a la mujer que ha consentido que un tercero le causare un aborto y como resultado de la maniobra ve gravemente perjudicada su salud, que arriesgue su propia vida por falta de atención médica a cambio del silencio del hecho. De otro modo se le exigiría elegir entre su vida y un proceso -antesala de la prisión-, elección heroica que el legislador no ha pedido al hombre común, sin violentar el art. 18 de la Constitución Nacional".-

Comentando en sentido crítico el fallo de la más alta instancia de Santa Fe dice Bidart Campos que con criterio realista, la vida en gestación que se había destruido con el aborto ya no podía protegerse en el caso, porque el nasciturus no existía, por lo que el verdadero conflicto que debía resolverse no incluía la protección a la vida en gestación de un ser al que el aborto había eliminado. “Quedaban dos cuestiones solamente: una, el deber de denuncia de la médica del hospital público que en ejercicio de su profesión se enteró de que su paciente había abortado; otra, el deber de esa médica –y el recíproco derecho de su paciente- de preservar el secreto profesional”. La respuesta a la que arriba, en síntesis, es la prevalencia de este último deber-derecho, es decir, que en el conflicto debe primar la reserva que impone el secreto profesional sobre la obligación de denunciar. La igualdad real de oportunidades y trato (art. 75 inc. 23 C.N.), es uno de los argumentos que fundamentó tal conclusión. En la misma línea afirma Gil Domínguez que “Ante la necesidad de atención médica por complicaciones de un aborto voluntario, no existe igualdad real de oportunidades y trato, si las mujeres de escasos recursos que solamente pueden acceder para su tratamiento a un hospital público son denunciadas por los profesionales actuantes, mientras que las mujeres con posibilidades económicas, en similar situación, concurren a un establecimiento sanitario en donde recibirán la debida atención y no serán denunciadas”.

Identificando la fuente normativa de la declaración de nulidad, indica Aída Tarditti que si no existe una justa causa de revelación, la denuncia del médico que da cuenta de un delito conocido por el ejercicio de su profesión o empleo, como acto prohibido por la ley, es nula y no puede producir efecto alguno. Así, sostiene que “Por ello no puede, como notitia criminis, constituir el contenido del requerimiento fiscal o de la comunicación policial o del sumario de prevención –modos de promoción de la acción penal. Pero no sólo es nula la denuncia, sino también esos actos que la adoptan como su contenido, pues reconocerles valor, a despecho de la ilegalidad de aquélla, no es sino una forma de reconocerle efecto, contrariando una disposición legal (art. 18, C.C.). Sin nacimiento de la acción penal todo el proceso será nulo, aunque ello no

impide que por vía de otra notitia criminis que no tenga tales vicios, pueda originarse otro proceso, sin que a los imputados los beneficie la garantía del “non bis in idem””.

Por el otro lado, en el estricto marco del delito de aborto, se pronuncia en contra Battaglia, diciendo que “la ley argentina al penalizar la interrupción del embarazo en la forma en que lo hace, no coloca a la mujer en ningún dramático dilema como se pretendía invocar o la muerte o la cárcel sino que la coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida que lleva en su seno”. Más adelante, con base en el criterio de la CSJN sostenido en una investigación por ilícitos sobre estupefacientes, afirma que “…podemos concluir sin hesitación alguna, que es doctrina jurídica imperante en nuestro país que el aborto u otro ilícito cualquiera debe ser denunciado por quien esté obligado a ello, cualquiera sea la vía a través de la cual se llegue a conocer, aún por un profesional médico de un hospital público, porque es justa causa de revelación del secreto profesional y porque ninguna disposición procesal de carácter local puede predominar sobre una ley nacional o tratado internacional, por ser ello repugnante al ordenamiento legislativo impuesto por la Constitución Nacional, conforme a su última reforma”.

Para Nuñez, la regla es el secreto profesional y la excepción el deber de revelarlo con justa causa. Coinciden Breglia Arias y Gauna, recordando que regla la materia la subordinación de los principios del derecho procesal penal a los del derecho penal de fondo, debiéndose tener en cuenta que el profesional está obligado a guardar el secreto no sólo de aquello que se le encomienda no divulgue, sino también de lo que advierte en el ejercicio profesional. En similar inteligencia se pronuncian Estrella y Godoy Lemos, señalando que frente a la aparente contradicción de la ley de fondo que prohibe el secreto profesional y la ley formal que obliga a su revelación, debe tenerse presente que las leyes procesales exceptúan tal obligación cuando los hechos conocidos estuvieran al amparo del secreto profesional. Por lo que, en el caso concreto, “se deberá examinar … si el hecho es secreto, si fue conocido con motivo del ejercicio profesional, si su revelación puede, o no, causar perjuicio y si existe justa causa para su revelación. Cuando el hecho secreto reúna todas las condiciones del art. 156, el profesional no estará obligado a su revelación, siendo aplicable, en su caso el art. 156 del Cód. Penal y no las normas procesales que lo obligan a denunciar”.-

En la esfera de competencia nacional, el Código Nacional (Ley 23.984), tiene idéntica previsión a la transcripta del art. 287 del código bonaerense, en el art. 177 inc. 2. Comentando esta última, dice D’Albora que no es difícil conciliar su último giro con la obligación de denunciar, sólo cabe tener en cuenta lo prescripto por el art. 156 del C.P. Si se trata de delitos de acción pública, los sujetos comprendidos en este inciso tienen obligación de denunciar, siempre que atiendan a la víctima del hecho, a menos que se haya exigido reserva, mientras que cuando se auxilia al autor profesionalmente, impera la obligación de guardar secreto, aún cuando este resulte un prófugo de la justicia.

Más allá de esta mera enunciación del problema, que ciertamente merecerá en otra oportunidad una más extensa consideración, lo cierto es que como dice Battaglia mucho se ha dicho sobre el dilema del autor del ilícito (la madre en el aborto, por caso) y poco sobre el dilema del profesional (ajeno a todo proceder ilícito) que se enfrenta como consecuencia de la presencia de aquél delante de él, en la muy certera posibilidad de caer dentro de una acción tipificada por la ley penal, esto es, entre

incurrir en encubrimiento callando el delito, o violar el secreto profesional haciendo la denuncia del caso y “No puede soslayarse que su situación es tanto o más comprometida que la de su paciente, atento la gratuita emergencia en la que involuntariamente se lo involucró”. En tal dirección, destaca la cita que en su voto en causa “Insaurralde” hizo el Dr. Falistocco de la obra del Dr. Bonnet, cuando dice “…el profesional debe atenerse a la ley de fondo que es clara y concluyente. Si hay justa causa (y la comisión de un delito de acción pública lo es), la denuncia corresponde”, concluyendo el ministro santafesino que el secreto profesional no es absoluto y que la revelación por el profesional con justa causa no encuadra en el tipo penal del art. 156 del C.P..-

El citado Hernández, al extenderse sobre este último punto, entiende que una vía privilegiada para interpretar cuando hay “justa causa” de revelación para el médico, es la ley de ejercicio profesional de la medicina. Ello por dos razones: es legislación nacional, como el C.P., y es legislación específica. El art. 11 de la Ley 17.132 dispone: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal, sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”. Menciona además como otras fuentes de interpretación a los Códigos de Etica Médica, como el de la Confederación Médica de la República Argentina, cuyo art. 70 dice: “El médico, sin faltar a su deber, denunciará los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesión, de acuerdo con lo dispuesto por el Código Penal. No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada, contemplados en los arts. 71 y 72 del mismo Código”. Recuerda Hernández que previsiones análogas tienen el Código de Etica de los médicos de la Pcia. de Buenos Aires (dec-ley 5413/58, art. 68) y el Código de Etica de los Profesionales del Arte de Curar y sus Ramas Auxiliares de la Pcia. de Santa Fe (dec. 3648 conf. por ley 4931/58, art. 80).

En la vereda opuesta, quisiera cerrar este punto con algunas agudas observaciones de Vázquez Rossi formuladas también en el marco de un comentario al caso “Insaurralde”. Dice el nombrado que por el tenor de lo expuesto en el fallo pareciera que la cuestión no fuera la de la validez de la promoción de la acción pública y el interrogante sobre si la misma, con independencia de la entidad y características de la infracción punible, puede tenerse por válida cuando se ha producido por un accionar vedado por la ley procesal, que es la que exclusivamente rige sobre la materia (principio de legalidad procesal que complementa e integra el de legalidad sustantiva del art. 18 C.N.), sino que la cuestión hubiera sido la discusión en torno a la penalización o despenalización del aborto, o mas profundamente, si protegemos o no el derecho a la vida desde su gestación, lo que transita hacia un terreno emotivo que de ninguna manera es lo que trató de decidir la instancia inferior revisada.

En tal contexto brinda un interesante argumento de su posición por la preservación del secreto: “Nadie puede dudar que la Iglesia Católica es la máxima institución contraria al aborto. Pero resultaría canónicamente inconcebible que un sacerdote que conoció de un hecho de tal naturaleza por la confesión de una penitente lo denunciase”.

 

 

III.B. Caso del profesional citado como testigo

 

Esta cuestión ha sido calificada como una de las más delicadas e interesantes del derecho procesal en lo concerniente a la prueba de testigos. Como bien señala De Luca, toda persona tiene la obligación legal de comparecer y declarar toda la verdad en un proceso penal, ya que de lo contrario incurriría en delito. No obstante, hay algunas excepciones para tal mandato legal, basadas en garantías constitucionales (por ej., art. 18 CN en cuanto prescribe que nadie está obligado a declarar contra sí mismo) y en disposiciones procesales (por ej., art. 242 del CPPN, que dice que “No podrán testificar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo en grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado”).

Sobre el punto señalaba Raymundo L. Fernández que por razones que para unos son éticas y para otros políticas tendientes a asegurar el desenvolvimiento de las profesiones, muchas leyes han consagrado, el derecho de abstenerse de declarar ante la justicia respecto de hechos reservados, conocidos en el ejercicio de la función o profesión.

Cuando un profesional es citado a juicio para prestar testimonio y es relevado por el Juez del secreto profesional para ese acto, entran en consideración por aparente colisión diversas normas. Autores como Vázquez Iruzubieta, entienden el conflicto está planteado en estos términos: obligación de denunciar-obligación de guardar secreto. A mi modo de ver, el conflicto en realidad se da entre la obligación de guardar el secreto y la obligación de testimoniar con veracidad. Otro punto de tensión, como se verá, es la división existente en la doctrina entre quienes entienden que el juez puede relevar del secreto profesional y quienes niegan tal posibilidad. En el primer sentido puede inscribirse, por ejemplo, al propio Código de Etica Médica de la Confederación Médica de la República Argentina, cuyo art. 72 dice: “Cuando el médico es citado ante el tribunal como testigo para declarar sobre hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesión, el requerimiento judicial ya constituye “justa causa” para la revelación y ésta no lleva involucrada por lo tanto una violación del secreto profesional. En estos casos el médico debe comportarse con mesura, sin incurrir en excesos verbales”.

Señala Fontán Balestra entre las normas a considerar al art. 243 del C.P. (“Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva.- En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabilitación especial de un mes a un año”), y al art. 275 del mismo texto (“Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.- Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.- En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena”). Recuerda que Eusebio Gómez resolvía esta situación diciendo que no hay más juez que la propia conciencia del profesional para pronunciarse sobre la naturaleza del hecho cuando la justicia exige su revelación. Concuerda Fontán diciendo que “El testigo puede entonces declarar sobre el hecho o conocimiento en cuestión si él cree que existe la justa causa requerida por la ley. Pero la justa causa no crea siempre un deber jurídico, su efecto es tornar atípica la conducta. Es decir, que el profesional

podrá negarse a declarar en todos los casos en que crea que el secreto debe ser guardado. Dentro de esas condiciones, y sólo entonces, queda sí librada a la conciencia del testigo declarar o no sobre el punto en cuestión. Juega aquí la buena fe del testigo, que crea que le asiste justa causa con la decisión del juez, excluyendo el dolo del delito”.

Como se puede apreciar, este caso es distinto del anteriormente tratado, es decir de la relación entre secreto y obligación de denunciar. Aquí se trata, como sintetiza De Luca, del profesional (abogado, médico, psiquiatra, psicólogo) que es llamado a revelar el secreto de una persona, sea víctima o imputado, pretendiéndose que manifieste al juez aquel porque aportaría datos relevantes para la investigación. Frente a este problema concluye el nombrado que la difundida práctica forense por la cual los jueces suelen relevar al testigo de la obligación de guardar el secreto, no se encuentra fundada en ninguna norma que permita a un magistrado sustituir la voluntad de los titulares del secreto. Esta opinión, como se advierte, es contraria a la genérica interpretación tribunalicia, pero más que profundizar sobre el punto, me interesa rescatar que, naturalmente, el profesional que revela el secreto porque fue relevado de él por un juez, incurre en esa revelación en el convencimiento de que actúa con justa causa y, por tanto, su conducta no podrá ser aprehendida por el tipo del art. 156 del C.Penal.

Cuando alguien, por ejemplo, concurre al consultorio de un psicólogo, el secreto es impuesto normativamente en función de la Ley 10.306 provincial (1985), crea el Colegio de Psicólogos de la Provincia de Buenos Aires y regula el ejercicio profesional. El art. 7º dice que “Los profesionales de la Psicología están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones vigentes, obligados a: … inc. c) Guardar secreto profesional”. Este secreto apunta a diversos intereses, a saber, el de quien consulta, el de la profesión concreta y el de la sociedad en general, que fomenta a esta, juzgándola valiosa y positiva para el conjunto. En este contexto, afirma De Luca que el único que puede relevar al profesional que guarda el secreto de su obligación de mantenerlo, es la persona que se lo confió, no el juez, aunque de todos modos, esto no obliga al profesional a revelarlo pues él se encuentra facultado a mantenerlo. El profesional podrá revelar el secreto en determinados casos en que la ley lo prevea concretamente y entendidos en sentido restrictivo, y cuando haya justa causa. Sobre esta última, me remito a su concepto y alcances antes expuestos.

Completando el cuadro, agregaba Erwin O. Rosenbusch citando precedentes de la justicia civil capitalina, que el secreto profesional no sólo se impone en virtud de lo que dispone el Código Penal, sino también como una consecuencia de la obligación que surge de los principios civiles que se refieren al daño y a la obligación de repararlo, prevista por el art. 1109 del C.C., por ello, el testigo no puede ser obligado a contestar preguntas que puedan afectar el secreto profesional, cuya apreciación está librada a la conciencia individual y al propio criterio y decisión del profesional, pudiendo ser relevado de tal obligación por el interesado o por requerimiento judicial.

Vázquez Iruzubieta señala que entiende que la solución de este problema no tolera la formulación de una regla fija para todos los supuestos, aunque refiere partir advirtiendo que la cuestión debe ser resuelta atendiendo siempre la jerarquía de las leyes de modo tal que la ley material (nacional) debe privar sobre la ley formal (provincial), siguiendo así a Nuñez. Tras concluir entonces la primacía del deber de abstención bajo el amparo del secreto profesional, se aparta de las soluciones anteriores diciendo que “el testimonio no puede ser negado cuando el juez o el interesado liberen al profesional del deber de guardar secreto, salvo que se tratare de abogados, procuradores o escribanos” porque en este último grupo entra en juego otro principio de rango constitucional, cual es el derecho de defensa, que no admite excepciones de ninguna naturaleza.

Recapitulando entonces lo hasta aquí expuesto, puede inferirse que en la opinión de la doctrina y jurisprudencia más extendidas, en el supuesto del profesional que es citado como testigo y relevado por el Juez de guardar el secreto, este relevamiento autoriza, pero no obliga, y es la conciencia del profesional, en definitiva, la que decide. Esta última conclusión es compartida asimismo por aquellos que entienden que no es posible que el secreto profesional sea relevado por los magistrados, por lo que será el convencimiento personal del profesional sobre la existencia de justa causa el que determinará si revelará o no el secreto.

 

 

IV. Bibliografía consultada.

 

_ Battaglia, Alfredo: “Aborto-Secreto Profesional”, pub. en E.D., Serie Especial “Derecho Penal y Política Criminal”, ejemplar Nº 9763 del 31/05/99.

_ Bidart Campos, Germán J.: “Deber de denuncia penal y secreto profesional del médico (entre medio: aborto, vida, salud, igualdad)”, pub. en “Suplemento de Derecho Constitucional”, La Ley, ejemplar del 14/12/98, págs. 1/7.

_ Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R.: “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, Astrea, Bs.As., 2º edición, 1987.

_ Carrió, Alejandro: “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 3º edición, 1994.

_ Creus, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, Astrea, Bs.As., 4º edición, 1993.

_ D’Albora, Francisco J.: “Código Procesal Penal de la Nación. Ley 23.984”, Abeledo-Perrot, Bs.As., 3º edición, 1997.

_ De Luca, Javier Augusto: “El secreto de las fuentes periodísticas en el proceso penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 1999.

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_ Fernández, Raymundo L.: “El secreto profesional en la prueba de testigos”, pub. en J.A., Tomo 48, 1934, págs. 486/487.

_ Fontán Balestra, Carlos: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo V “Parte Especial”, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1969.

_ Gil Domínguez, Andrés: “Aborto voluntario: la constitucionalización de la pobreza”, pub. en “Suplemento de Derecho Constitucional”, La Ley, ejemplar del 14/12/98, págs. 8/19.

_ Hernández, Héctor H.: “Discurso penal, garantismo y solidarismo (Breve estudio con ocasión de un caso judicial)”, pub. en E.D., T. 168 (1996), págs. 147/196; “Secreto, proceso y sentido común (Comentarios. De nuevo sobre la doctrina del fruto del árbol venenoso)”, pub. en E.D., T. 177 (1998), págs. 378/410; “Superación de “Natividad Frías”: Luces y Sombras de un discutido fallo (Aborto, secreto, proceso: Causa “Insaurralde”, CS de Santa Fe)”, pub. en E.D., ejemplar Nº 9977 del 03/04/00, “Abortismo pretoriano”, pub. en E.D. en cuatro entregas, diarios Nº 10.117, 10.122, 10.127 y 10.132, meses de octubre/noviembre de 2000).

_ Jiménez, Eduardo Pablo: “Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Bs.As., 2000, Tomo 2.

_ Laje Anaya, Justo; Laje Ros, Cristóbal y Laje, Sebastián: “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Ley 8123 y modificatorias”, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2000, Tomo II (arts. 192 al 380).

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_ Superti, Héctor C.: “Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos”, editorial Juris, Rosario, 1998.

_ Tarditti, Aída: “Violación de secretos y sus efectos en un proceso por infanticidio”, pub. en “Doctrina Penal”, Año 9, 1986, Depalma, Bs.As., págs. 521/526.

_ Tozzini, Carlos A.: “La violación del secreto profesional médico en el aborto”, pub. en “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, Depalma, Bs.As., ps. 155/159.

_ Vázquez Iruzubieta, Carlos: “Código Penal Comentado”, Tomo III, Plus Ultra, Bs.As., 1970.

_ Vázquez Rossi, Jorge: “Un nuevo paso atrás en la larga marcha hacia el debido proceso”, pub. en “Suplemento de Jurisprudencia Penal a cargo de Francisco J. D’Albora”, La Ley, ejemplar del 28/09/98, págs. 26/31.

_ Vives Antón, T.S.: “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, pub. en AAVV “Derechos fundamentales y justicia penal. Edmundo Vázquez Martínez. Liber Amicorum”, ILANUD, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1992, págs. 507/550.

 

 

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* El presente trabajo es una versión ampliada del titulado “El delito de violación de secretos (y su conexión con los deberes de denunciar y atestiguar)”, pub. en la revista “DEc”, Ed. DEc, Mar del Plata, Nº 4, diciembre de 2000.

** Profesor Adjunto de Derecho Penal 1, Parte General (Universidad Nacional de Mar del Plata) y de Derecho Penal 2, Parte Especial, e Investigador (Universidad “Fasta” de Mar del Plata). Director Académico del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados de MDP. Juez de Garantías del Departamento Judicial Mar del Plata.

Manual, Parte Especial, p. 176.

Pub. en el Boletín Oficial Nº 29.517 del 02/11/00.

Derecho Penal, Parte Especial, T. 1, p. 372.

En “Deber de denuncia…”, p. 3.

Tratado, T. V, p. 377.

 

El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nuestro Código Penal del art. 117 bis, que dice: “1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2º. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3º. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4º. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena”.

Al actualizar la obra de Nuñez, op.cit., p. 181.

Ob.cit., pág. 183.

Cf. su obra “El secreto…”, p. 41.

En su obra “Delitos contra la libertad. Doctrina y Jurisprudencia”, pub. por Mave, Corrientes, 1999, pág. 200.

Ob.cit., p. 179.

Tratado, T. V, p. 376.

Fontán, p. 379. Ccte.: Vázquez Iruzubieta, Código Penal, p. 151.

Ob.cit., ps. 386/387.

En su “Código Penal”, p. 506, con cita a Nuñez, Tratado, T. V., p. 116.

Ob.cit., p. 376.

Cit. por Fontán Balestra, p. 378.

Nuñez, Manual, p. 179.

Ya citado, p. 379.

En su C.P., p. 507.

Ob.cit., p. 388; ccte.: Breglia Arias y Gauna, p. 507: “quien adquirió conocimiento de un secreto con la condición referida, pero no por esa condición, no comete delito si revela el secreto”.

Ob.cit., p. 160.

Fontán Balestra, p. 379.

Nuñez, p. 180; cctes.: Creus, ps. 388/389; Vázquez Iruzubieta, p. 152.

Ob.cit., p. 389.

Fontán Balestra, p. 383.

Conforme modificación por Ley 25.246 del 10/05/00.

Manual, p. 180.

Ob.cit., p. 378.

Carlos Creus, p. 388.

Creus, p. 390; ccte.: Vázquez Iruzubieta, p. 153.

Vázquez Iruzubieta, p. 152.

En su “Código”, p. 34.

Héctor C. Superti plantea el conflicto en términos de “Poder Punitivo vs. Secreto Profesional”, señalando que el problema y las discrepancias transitan en elegir en situaciones extremas si se sacrifica el secreto profesional para efectivizar la pretensión punitiva o a la inversa (en su obra “Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos”, editorial Juris, Rosario, 1998, pág. 324).

En “La violación del secreto profesional…”, D.P., 1982, p. 155.

Buompadre (op.cit., págs. 204/205) afirma que el médico que atiende a un paciente que ha cometido un delito de acción pública está obligado a observar el secreto profesional, pesa sobre él (ya sea particular o que ejerza su actividad en hospitales públicos) la prohibición de denunciarlo y, si lo hace, o comunica la existencia del hecho cuyo secreto debe guardar, comete el delito del art. 156 del C.P.-

Pub. en ED, T. 16, p. 3; LL, T. 123, p. 842.

Pub. en E.D., T. 114, p. 562 y ss.

Pub. en Doctrina Penal, 1982, p. 160.

Nota citada, p. 159.

Causa Nº 6236, IPP Nº 24.580, fallo del 07/06/00, inédito.

Legajo Nº 2496, IPP Nº 19.583, fallo del 06/07/99, Reg. Nº 298, inédito.

Causa Nº 12.967, Juzgado de Garantías Nº 2 MDP, IPP Nº 58.091, fallo del 22/12/00, inédito.

Pub. en E.D., T. 168 (1996), p. 147 y ss.; “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Nº 8, 1998, Ad-Hoc, Bs.As., p. 275 y ss.

En “Aborto-Secreto Profesional”, ED, 31/5/99, p. 1.

Pub. en E.D., T. 177 (1998), p. 379 y ss.

P. 38.305, 03/04/90, pub. en AyS, 1990-1, págs. 670/675.

P. 39.085, 07/07/92, pub. en AyS, 1992-II, págs. 560/564.

Fallo del 12/08/98, pub. en E.D., T. 179-191.

En su nota “Superación de Natividad Frías…”, E.D., diario 9977 del 3/4/00, p. 2.

En su trabajo “El secreto profesional y los procesos penales”, pub. en su obra compilatoria ya citada, pág. 296. El nombrado plantea un triple nivel analítico del

problema: 1) el nivel normológico (legislación con aparentes contradicciones); 2) el nivel de la realidad (jurisprudencia con variada solución del caso); 3) el nivel ideológico (cada interpretación exterioriza la ideología del intérprete fundamentalmente respecto a las relaciones entre el Estado y las personas y sus lógicas consecuencias en el proceso penal).

Publicado en cuatro entregas en E.D., diarios Nros. 10117, 10122, 10127 y 10132,octubre/noviembre de 2000.

Ccte.: Eduardo P. Jiménez, "Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Bs.As., 2000, Tomo II, págs. 159/160.

Sentencia del TCE 114/1984, de 29 de noviembre, citada por T.S. Vives Antón en su trabajo “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, pub. en AAVV “Derechos Fundamentales y Justicia Penal”, Ed. Juricentro, cita de pág. 548.

En su trabajo titulado “El proceso penal en el estado social y democrático de derecho”, pub. en su obra recopilatoria “Estudios de Derecho Procesal Penal”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 50.

Puede ampliarse en "Garantías constitucionales en el Proceso Penal" de Alejandro Carrió, Ed. Hammurabi, Bs.As., 3º edición, 1994, cap. V "Exclusión de la prueba obtenida ilegalmente", págs. 149 y ss.-

CNC, Sala VI, 14/8/84, pub. en ob.cit., pág. 141.-

Puede consultarse en detalle el trabajo de Sucar, Rodríguez e Iglesias ya citado, págs. 205/208.

Similar redacción, aunque sin la presunción final, contiene el Codigo Procesal de la Provincia de Córdoba, cuyo art. 317 dice: “Tendrá obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio… 2º. Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo el amparo del secreto profesional”. A modo de comentario de la excepción, introducen Laje Anaya, Laje Ros y Laje, un párrafo de Carrara que dice: “A los cirujanos les incumbe la obligación de denunciar las lesiones que son llamadas a examinar aún cuando el secreto les es recomendado por el mismo cliente porque (a modo de ejemplo) hayan sido el resultado de un duelo. El interés público de que la justicia conozca de las acciones criminosas ha hecho, generalmente, que se admita esto… Por eso, si el herido narró al cirujano que fue lesionado por Ticio, porque lo sorprendió en el tálamo conyugal o robando en su caso, el cirujano no tiene ninguna obligación de denunciar el delito que le ha sido confesado por su cliente. He visto, sin embargo, extenderse el celo de ciertos doctores aún a esto, en sus denuncias; y en tal caso, podrá surgir la duda si la coacción de lo que se cree un deber jurídico podrá servir de excusa a esos celosos cuando lleguen a ser querellados por violación de secreto” (en su “Código…”, págs. 244/245, la cita es del “Programa”, parág. 1646).

En su nota “Sida y Derecho Penal Argentino”, pub. en la “Revista de la Facultad”, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1994, Vol. 2, Nº 1, ps. 79/80, según cita Reinaldi en la obra de Nuñez, p. 180.

En “Deber de denuncia…”, págs. 1/2.

En “Aborto voluntario…”, p. 12.

En “Violación de secretos…”, p. 526.

Ya citado, p. 1.

Artículo antes citado, p. 5.

En su Tratado, Tomo V, p. 131.

Obra citada, p. 509, nota 8.

Estrella-Godoy Lemos, “Código Penal”, págs. 242/243.

En su “Código”, p. 253.

Medicina Legal, Bs.As., 1967, ps. 30 y 34.

Nota citada, p. 2.

En “Discurso penal…”, ED, T. 168 (1996), ps. 164/166.

En “Un nuevo paso atrás…”, p. 31.

Trabajo citado, p. 31.

En “El secreto…”, págs. 11/13.

En su nota “El secreto profesional…”, J.A., 48-486.

Ya citado, p. 154.

Citado por Hernández en “Discurso…”, p. 165.

Ob.cit., p. 387.

Tratado, T. III, p. 441.

Op.cit, págs. 387/388.

Ob.cit., págs. 43/47.

De Luca, p. 43.

En su nota “La invocación del secreto profesional…”, J.A., 1945-III-169.

Ob.cit., p. 155, con remisión en nota 1429 al tomo V del “Derecho Penal Argentino” de Nuñez, p. 130.

Texto citado, p. 157.