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Sentencia Procesal (Argumentación e Interpretación )

 

 

LA SENTENCIA – DERECHO PROCESAL PENAL –

 

PROF. CARLOS PARMA

 

1. La sentencia penal.

2. Los fines de la sentencia… su búsqueda. Si se puede obtener la VERDAD en un proceso.

3. Caracteres de la sentencia.

4. La sentencia y la ley

5. Etapas de la sentencia.

5. 1. Deliberación.

6. Cuestiones a tratar en la sentencia por parte del Tribunal.

7. Algo sobre la valoración de la prueba.

8. La apreciación y la valoración por parte del Juez de la prueba.

8. 1. Posibles sistemas de valoración de la prueba.

8. 2. Modelo tasado de valoración de la prueba.

8. 3. Modelo no tasado de apreciación.

9. Redacción. Contenido. Requisitos formales.

9. 1. Requisitos intrínsecos.

10. Lectura de la sentencia.

11. Efectos de la sentencia.

12. Necesidad de la prueba para fundar.

13. Que es la prueba.

13. 1. Los indicios.

14. Objeto de prueba.

14. 1. Objeto de prueba: consideración en abstracto.

14. 2. Objeto de prueba: consideración en concreto. Pertinencia. Utilidad.

15. Medios, órganos y elementos de prueba.

16. La fundamentación de la sentencia. La MOTIVACIÓN del fallo.

16. 1. Que es fundar y cómo hacerlo.

17. La importancia de la fundamentación.

18. Tipos de casos judiciales y fundamentación razonable.

19. Tipos de argumentos a usar.

20. Las razones y las causas: la sentencia como necesidad lógica.

21. Interpretación.

21. 1. Los jueces debe hacer cumplir la ley.

21. 2. Métodos interpretativos

21. 3. Interpretación constitucional.

1. La sentencia y la ley:

“Tomando partido por la Constitución ... elijo proclamar: la libertad... la garantía del debido proceso... el goce irrestricto del día de audiencia previa en la Corte de Justicia... donde todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado imparcialmente por un juez... y colocado por él en pie de perfecta igualdad frente a su contradictor... con absoluta bilateralidad de la audiencia... y sin la asunción por el juez de actitudes paternalistas con las partes o de tareas que no le incumben conforme lo normado por la Constitución” Alvarado Velloso[1]

El acto más trascendente del Juez. La perla más deseada del abogado. Toda la Justicia se coloca a los pies de este acto jurisdiccional. Todo el proceso cobra sentido en ese sólo instante. Por el derrotero del procedimiento ese momento procesal reúne espacios de tiempo pasado y futuro, intereses humanos e institucionales, pasiones, anhelos... too en busca del “mejor entendimiento societario” (Cossio).

Roxin conceptualiza la sentencia sin eufemismos: “La sentencia es la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el Tribunal decisor sobre la base del juicio oral “[2].

La administración de Justicia es una de las funciones más importantes del Estado contemporáneo y dentro de ella la administración de justicia en el ámbito penal es la más delicada y la que más obliga al Juez para que pueda emitir una resolución justa ... esta administración de parte del Juez debe estar inspirada en los principios de independencia, imparcialidad e inmediación[3]. El producto insuperable de ese proceso “administrativo” es la Sentencia.

La sentencia es el acto de voluntad razonado del Tribunal de juicio, emitido luego del debate oral y público, que habiendo asegurado la defensa material del acusado, recibido las pruebas ofrecidas con la presencia continua de las partes, sus defensores y el fiscal, y escuchados los alegatos de estos últimos, resuelve imparcial, motivadamente y en forma definitiva, sobre el fundamento de la acusación y las demás cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o absolviendo al acusado[4] .

Si bien la sentencia es un discurso... una narración, resulta más prudente indicar que, por su carácter imperativo, es una decisión .En tiempos que los doctrinarios ahondaban en la raíces de las palabras, Carnelutti aludía a la etimología de la voz “decisión” hallando su antecedente en el término latino “de- caedere”: cortar en dos. Sería “aquella separación de la razón de la sinrazón, que los sabios dicen que es, si no una absoluta imposibilidad, por lo menos una dificultad seria”. Esto refiere, si se piensa, a la esencia misma de la faena judicial, especialmente en lo que respecta al derecho procesal penal.

Dentro del proceso penal distinguimos en general tres tipos de decisiones jurisdiccionales: autos, decretos y sentencia.

De éstas, sin hesitación la sentencia es la más importante decisión jurisdiccional, el más trascendental acto del juez. Esto explica el minucioso tratamiento que los tratadistas dan a su estudio.

La sentencia resuelve la absolución o la condena[5]n del encartado, siendo la motivación un requisito indispensable[6].

 

Esta sentencia responderá a un debido proceso el cual tendrá por base estos axiomas: no hay culpa sin juicio, no hay juicio sin acusación, es nula la acusación sin prueba y es nula la prueba sin defensa[7]

 

Florián en su tiempo enseñaba que la sentencia “es la definición de la relación jurídica procesal (total o parcialmente) o de la relación jurídica objeto principal del proceso (y de las accesorias), o de las dos conjuntamente[8].

 

Ledesma decía: “Según la doctrina, en general, podemos definir la sentencia como el acto procesal del juez o del titular del órgano jurisdiccional que se exterioriza en una declaración de voluntad decisoria concreta, consistente en la emisión de un juicio que se formula por escrito (documento), por el cual se acoge o deniega total o parcialmente las pretenciones punitivas y de resarcimiento patrimonial, en su caso, de las partes, en relación con el derecho sustantivo, poniendo así fin a una controversia judicial”[9].

 

Clariá Olmedo por su parte definía la SENTENCIA como la “decisión judicial que pone fin al proceso penal en su etapa de conocimiento y en sus distintos grados, pronunciándose acerca del fundamento de las pretensiones sustanciales hechas valer . Así destaca que para que una decisión jurisdiccional pueda ser considerada sentencia penal desde el punto de vista sustancial, debe pronunciarse acerca del contenido de la imputación (o del reclamo civil en su caso) en forma definitiva, absolviendo o condenando, bien sea para evitar el período de juicio o la realización del debate (sobreseimiento), sea para acoger o rechazar la acusación o la reclamación resarcitoria en base a los actos del debate.

 

Es oportuno reafirmar entonces este concepto “ acto de voluntad razonado del tribunal de juicio, emitido luego del debate oral y público, que habiendo asegurado la defensa material del acusado, recibido las pruebas ofrecidas con la presencia continua de las partes, sus defensores y el fiscal y escuchado los alegatos de estos últimos, resuelve imparcial, motivada y definitivamente sobre el fundamento de la acusación y las demás cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenando o absolviendo al acusado.” (Cafferata Nores)

 

Sintéticamente la sentencia es "el acto jurisdiccional en que el juez, poniendo fin al juicio, resuelve las cuestiones esenciales que han sido materia de él" (Rubianes). Similar definición sería " declaración de voluntad del juzgador acerca del problema de fondo controvertido u objeto del proceso" (Alcalá Zamora).

 

Puede verse en la sentencia, al mismo tiempo, un hecho jurídico, un acto procesal, un documento y un discurso, como cuatro aspectos de una misma substancia.

 

 

2. Los fines de la sentencia... su búsqueda. Si se puede obtener la VERDAD en un proceso. El “relato” o “montaje” del Juez.

 

Sería a todas luces una razón de Perogrullo transmitir que la sentencia busca la JUSTICIA. Sin duda que ése –y no otro- es el fin último del derecho. Justicia en cuanto equidad que es su más sano corrector.

 

 

LA VERDAD:

 

 

Los procesalistas han transitado una huella sinuosa: la búsqueda de la verdad. Seré breve en el examen de esta sempiterna disputa que sin hesitación es un tema de filosofía o metafísica traído al derecho procesal penal.

 

Se insiste que el Juez porta la difícil tarea de desentrañar “la verdad” sobre un acontecimiento pasado e irrepetible, en función de los extremos que las partes del proceso logren probar, para crear en el juzgador una convicción que resuelva las pretensiones. Así alguna vez se parangonó el rol del juez con la del historiador, o mejor aún, con la del arqueólogo en este complejo trabajo de descubrir la integridad del pasado con lo que de él quedó.

 

Se le otorga al acto de la sentencia “poderes” ignotos. Por ejemplo descubrir la verdad de lo sucedido. ¿Quién podría tal cosa?. Reitero que mucho se ha discutido en filosofía, teología y metafísica si ello es posible[10]. Retrotraerse exactamente a esa coordenada de tiempo y espacio es cuestión complicada. Científicamente -por el momento- hay una imposibilidad material de estar en tiempos remotos. La verdad material es una estrella inalcanzable[11]. Resulta loable en análisis simplista sólo arriesgar la verdad formal. De eso se trata.

 

“Afirmar que se puede conseguir y aseverar una verdad objetiva o absolutamente cierta es, en realidad, una ingenuidad epistemológica que las doctrinas jurídicas ilustradas del juicio como aplicación mecánica de la ley comparten con el realismo gnoseológico vulgar” (Ferragioli).

 

Clasicamente se ha establecido una divisoria notoria en el pensamiento procesal: verdad real para la justicia penal y verdad formal para la justicia civil , cuestión que ha estado sujeta a crìticas[12] .

 

Verdad formal, que deberá ser empírica y, como tal, pública e intersubjetivamente controlable, en contraposición al convencimiento íntimamente subjetivo y arbitrario del juzgador. . Asì la fijación judicial de los hechos no puede ser consecuencia del puro decisionismo o constructivismo, sino el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye "existencia independiente" y razonadamente se valoran.

 

 

La Verdad:

 

 

La verdad designa una familia de conceptos mutuamente irreductibles : verdad formal, factual, moral y artística o ficticia. Formal será una fórmula que cumple la idea de satisfactibilidad o teoremicidad. La verdad Factual tradicionalmente se ha caracterizado como la adecuación o correspondencia de las ideas con la realidad. Es más bien una descripción metafórica. La verdad moral que implica una toma de decisión, por ejemplo una convicción realigiosa. La verdad artística o ficticia no es ni factual ni formal. Pertenece a un mundo imaginario pero aceptado literariamente. Por ejemplo es verdad que Otelo asesina a Desdémona [13].

 

El mito de las cavernas de Platón ha servido en filosofía para explicar alegóricamente la existencia de dos mundos: el real y el de las apariencias. A éste último el hombre común se encuentra encadenado.

 

El mundo inteligible y el mundo sensible, nos indica que la verdad es muy difícil de obtener. Mas profunda es la idea de Kant cuando advierte que el nóumeno, que es la cosa en sí es “incognoscible”. Para el platonismo todas las proposiciones son verdaderas o falsas tanto si las CONOCEMOS como si no.

 

Es que el mito de Platón nos coloca frente dos escuelas básicas de pensamiento: el idealismo y el materialismo, el racionalismo y el empirismo, el subjetivismo (Platón, Descartes, Spinoza,, etc.) y el objetivismo (Aristóteles, Locke, Hume, etc.).

 

Irreconciliables estas escuelas han discutido siempre sobre la verdad . Unos sostienen que los sentidos pueden engañar que hay que conocer “algo más”, por eso valoran “la idea”. Los otros entienden que toda verdad se concreta por eso confían en “la cosa”, que todo comienza en los sentidos y que la mente no es más que una página en blanco.

 

Popper, que ha sido –a mi juicio- el filósofo del siglo XX acunó la idea que la verdad es una correspondencia de una proposición con los hechos.

 

En materia de juicio abreviado se ha dicho: “No se prescinde del principio de verdad ni se admite una verdad consensuada; la sentencia habrá de sustentarse en la prueba recogida durante la instrucción y no en la mera confesión”[14]. Maier afirma que a través de estos mecanismos de simplificación, se suplanta la verdad histórica objetiva o verdad real por la verdad consensuada como base de solución del conflicto social en que reside todo caso penal. Todas estas soluciones no convencionales implican sustituir –en más o en menos- la meta hasta hoy reconocida para el procedimiento penal: el hallazgo de la verdad “correspondencia” (histórica objetiva) como base de la justicia penal. En lugar de ese fin ingresa parcialmente, la llamada verdad consensual como forma de solución de conflicto y como meta a alcanzar, en el ámbito de su reconocimiento legal, por el procedimiento penal[15].

 

“La verdad del objeto procesal conceptualizado como posible hecho delictuoso debe ser acreditado en todas sus proyecciones .. pero esto no significa que el proceso penal deba alcanzar realmente la verdad objetiva para que el fin inmediato se cumpla. La verdad es noción ontológica ...”[16].

 

De esta manera la verdad encarna uno de los enigmas más grandes del conocimiento humano[17]

 

 

El juez confecciona un montaje.

 

 

Los hechos son mudos. Desde el vulgo se repite la falsa creencia, por demás absurda, que “el cadáver habla”. Sólo hay intérpretes, donde al Juez le cabe –además- la tarea de narrador. Construir un discurso lógico, fundado y justo.

 

Queda en claro que de los hechos verdaderos pueden existir distintas interpretaciones escogiendo el juez la narración más coherente . De esta forma, el criterio de la coherencia de la narración de los hechos puede operar racionalmente como factor de elección entre las distintas versiones de los mismos hechos ( Taruffo). La coherencia narrativa opera como criterio diferencial y marginal, aunque en algún caso específico pueda resultar decisivo, porque determina la elección entre stories equivalentes desde el punto de vista de la verdad de los hechos narrados.

 

Críticamente se ha dicho que la verdad en el proceso penal no es más que la adecuación de las cosas al entendimiento (adaequatio rei et intellectus), presupuesto esencial que involucra una necesidad de justicia (Schimidhäuser – 1961). Porque el fundamento de la justicia no puede encontrarse en la relativización de la verdad, tampoco en una “verdad procesal”, pues el conocimiento es la forma básica del bien, especialmente del bien común (Finnis)[18] .

 

Cierto es que en la trama del derecho existen múltiples relatos, algunos más escondidos que otros, donde los operadores jurídicos – en especial los jueces deben desentrañar y comprender. Este comprender como “ponerse en lugar del otro” (Dilthey); como mayor grado de objetividad (Weber) [19]. Desde mi óptica el proceso de comprensión es integral, allí el Juez debe dimensionar la visión multidimensional del derecho.

 

Cuando se aborda la idea multidimensional del derecho (Martinez Paz) se esquematiza en cuatro dimensiones, a saber: la dimensión antropológica donde se muestra una imagen unitaria del hombre, singular y en relación. La persona aquí se la entiende como un fin en sí misma (Kant) , un ser abierto al mundo, especilísimo, inacabado, con historicidad y perfectible. La antropología que resulta de estos postulados es abierta, integradora y ética, que garantizan en el hombre una libertad interior y exterior. . Se anhela un hombre que puede autodeterminarse, construir o destruir. Que es responsable frente al derecho y en el derecho. La dimensión social Los hombres se necesitan los unos a los otros, siendo la sociedad el ámbito riguroso de humanización. Si bien la sociedad tiene formas predefinidas, es un campo móvil. Es un tejido social específico, que engarza y agrupa personas (Sztompka). Es obvio que en occidente el modelo social adoptado es la sociedad democrática[20] con la firme convicción del respeto por los derechos humanos. Martinez Paz insiste en la búsqueda de coincidencias fundamentales que respete un núcleo de valores no negociables. Desde lo personal sólo aspiraría primariamente al encuentro de denominadores comunes que posean solidaridad, respeto por los derechos humanos y equidad. La dimensión cultural como forma de vida, como orden, como tarea a seguir. La importancia del lenguaje y la comunicación. Somos hombres y mujeres que nacemos en una cultura, con un lenguaje dado y en un tiempo asignado. La cultura es un fenómeno social , humano y dinámico. La dimensión jurídica. Hay aquí dos sub planos: plano de la dimensión positiva se define como ordenamiento jurídico vigente en una sociedad, para organizar la vida institucional y social y perfeccionar las formas de convivencia. Sub plano de la dimensión ética entendida como un conjunto de principios éticos en cuanto fundamentos y criterios valorativos de un ordenamiento jurídico que sea justo. De esta manera se legitima la coacción y sanción jurídica . Esta visión “se trata de un concepto que intenta superar el carácter abstracto e irreal que le fuera atribuido por las concepciones que ignoran al hombre real y dejan de lado sus perspectivas culturales, históricas, sociales y a veces,

 

Antropológicas”[21].

 

Retomando la idea del relato que el Juez plasma en la sentencia, debemos asumir que el proceso se ocupa de una realidad ya vivida y en este sentido plenamente gastada. Incumbe a hechos pretéritos, hechos agotados que definitivamente quedaron en el pasado, hechos póstumos, hechos , en suma, donde junto a su presente existencial, también su posible verdad fáctica está desaparecida[22].

 

Es en este contexto donde nace el narrador, siendo el relato (de las partes, de los testigos, de los peritos) la amalgama necesaria de la cual se nutre el discurso judicial para edificar la sentencia.

 

A veces los datos que arriban al proceso son imágenes multiplicadas, cambiantes y diversas cual caleidoscopio. Con criterio eurístico el Juez –receptor, lector,narrador- intentará decodificar en busca de la precaria verdad sustancial y la sólida verdad formal.

 

 

3. Caracteres de la sentencia

 

 

 

• Siguiendo a Clariá Olmedo distinguimos los siguientes caracteres de la sentencia de absolución o condena:

 

• Es definitiva en oposición a interlocutoria. Pone fin al momento cognocitivo del proceso penal en la instancia de su pronunciamiento, abriendo la posibilidad de la via impugnativa, y, en su caso, del momento ejecutivo del proceso.

 

• Es definitoria de la cuestión sustancial del proceso. Debe resolver el fondo de la imputación, sin posibilidad de un pronunciamiento que no sea absolutorio o condenatorio.

 

• Aparta al juez de todo conocimiento de la causa en la cual recae. Es decir, agota la competencia funciónal del juez que la pronuncia.

 

• Vista desde la forma, es un acto escrito y solemne, regulado en su estructura por la ley, bajo amenaza de nulidad en lo relativo a las falencias en sus requisitos fundamentales.

 

• Es ineludible. Una vez agotado el contradictorio del debate no puede evitarse bajo ningún concepto, ni demorarse más de lo legalmente permitido.

 

• Es de carácter declarativo en cuanto a la inocencia o la culpabilidad del imputado.

 

• Es imperativa y, al adquirir firmeza, es inmutable.

 

• Es vinculada con respecto a la imputación. Debe guardar una correlación con los extremos de la acusación.

 

 

4. La Sentencia y la ley.

 

 

La primera similitud que encontramos entre sentencia y ley es de orden ontológico, ya que alude a su ser más profundo entre las cosas. Ambas tienen la esencia de normatividad al constituirse con la cópula del deber ser (Kelsen). Indican, prescriben conductas a seguir con la fuerza que el Estado les otorga para exigir su cumplimiento. Así nos parece que los efectos de la sentencia como norma individual son similares a los de la ley por su fuerza obligatoria.

 

Desde el punto de vista lógico la sentencia tiene la misma estructura de la ley al poseer carácter hipotético y al ser un concepto individual. (Cossio)

 

No está demás decir que ambos tipos de norma -sentencia y ley- están dentro del ordenamiento jurídico. En este sentido explica Cossio que “ es claro que el juez en tanto que creador de la sentencia está dentro, no fuera del ordenamiento”.

 

Desde el punto de vista valorativo ambas clases de norma muestran un “modo de actuar” que, dentro de ese marco témporo-espacial es considerado socialmente valioso.

 

La sentencia es la aplicación de la ley al caso concreto. Esto es, si se observa, el único modo de dar vida a la norma general. Y axiológicamente hablando es la tan mentada labor de hacer justicia en el caso particular. Eso que desde Aristóteles se ha dado en llamar “equidad”.

 

Fiel al sabio proverbio de que “no hay peor injusticia que la que se comete en nombre de la ley”, el Estado republicano procura - debe procurar- mediante la división de poderes, destinar la función judicial a la concreción de tan noble propósito. Se abre aquí en este punto un arduo problema que, dada la naturaleza y pretensiones de este trabajo, apenas abordaremos. Se trata de la interpretación de la norma. Entender, es decir, atribuir un sentido a algún ente que no sea un objeto natural. Desde un enfoque lógico, la cuestión se trata de encontrar el mejor camino para pasar de un enunciado a otro, como se ha dicho, de lo general a lo particular, sin incurrir en claudicaciones lógicas ni en aplicaciones injustas. Sobre este tema enseñaba Dworkin que el Derecho como práctica social compleja, consiste básicamente en interpretar. Parecería que la práctica jurídica, y, más precisamente la judicial, gira entorno a este proceso intelictivo, a este empeño por dar sentido a los materiales que se nos brindan.

 

 

5. Etapas de la sentencia.

 

 

Distinguiremos las siguientes etapas: deliberación, redacción, lectura. Luego trataremos los efectos, para pasar a estudiar finalmente la motivación y algunas cuestiones relativas a la estructura lógica de la sentencia.

 

 

5. 1. Deliberación

 

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Del latín “deliberatio” que significa examen, estudio. Y que a su vez esta ligado a la voz “ delibero” usada para aludir a la consulta de un oráculo. Esta referencia etimológica es muy sugerente. Se trata de sopesar las razones de una decisión antes de adoptarla. Así, cerrado el debate, los integrantes del tribunal pasarán a debatir a puertas cerradas, sin interrupciones hasta tener redactada la sentencia. La deliberación es secreta, bajo pena de nulidad, entre los jueces y el secretario. Esto contribuye a la más libre expresión de las ideas e impresiones y a la normal consolidación o modificación de las posiciones tomadas por los miembros del tribunal. Este “aislamiento” necesario también se advierte en el Juicio por Jurados.

 

La deliberación debe ser continua, es decir, sin interrupciones Esta disposición vela por el recto desarrollo de la discusión entre los juzgadores, evitando influencias externas sobre las razones y posiciones tomadas durante el proceso, que de modificarse, es aceptable que sea por las razones esgrimidas por los otros integrantes del tribunal y no así por influencias ajenas a órgano imparcial.

 

La situación queda desvirtuada cuando se trata de un Tribunal Unipersonal. Los Códigos Procesales han aceptado que se realicen debates con Salas unipersonales. Se trata de Tribunales que en busca de una mayor celeridad procesal materializan debates. La práctica profesional los ha aceptado pues es una forma de destruir un mal endémico: la lentitud del proceso.

 

Cuando el Tribunal es unipersonal pierde toda relevancia la deliberación. Es obvio que tal criterio se formó sobre la base de un Tribunal colegiado, para que en reunión discutan, dialoguen, reflexionen, etc. sobre la interpretación, argumentación, motivación del fallo, es decir sobre la solución que van a darle al caso.

 

 

6. Cuestiones a tratar en la sentencia por parte del Tribunal.

 

El tribunal deberá resolver:

 

a) Cuestiones incidentales. Suelen ser cuestiones de previo y especial pronunciamiento. Se trata de aquellas que se plantearon como preliminares al abrirse el debate y los incidentes provocados durante el desarrollo del mismo, y que fueron diferidos para resolverse junto con la sentencia.

 

b) Cuestiones relativas a la existencia del hecho delictuoso. Dentro de un marco constitucional respetuoso del principio de legalidad y de un derecho penal liberal de acción, se debe tratar el acontecimiento histórico que es objeto del reproche y fundamento de la persecución punitiva. En otras palabras se trata del soporte fáctico de la acusación.

 

c) Cuestiones relativas a la participación del imputado. En esta etapa se busca dilucidar el grado o la forma de intervención del imputado en la comisión del delito objeto de la acusación. Se tratará la existencia o no de causas justificantes que obstan la antijuridicidad del hecho típico, causas excluyentes de la culpabilidad, y modo de actuación a los fines de graduar la pena.

 

d) Calificación legal que corresponda. En este punto de la deliberación se intenta lograr un correcto encuadramiento de la conducta humana en el tipo penal adecuado. Se verifica la existencia de los elementos constitutivos del tipo. Si el juez encuentra la norma justa no habría problema. La cuestión urticante es si hay una injusticia y el Juez no encuentra salida en el derecho positivo vigente. Sin hesitación este tema ha llevado al juez jusnaturalista frente al positivista, al juez “hércules” (Dworkin), o a la actual disputa procesalista entre jueces garantistas y activistas[23]

 

e) Sanción aplicable. Se evaluará la pena o medida de seguridad que corresponde al delito, sus agravantes y atenuantes. Sobre la individualización de la pena diremos que ser trata de un arduo problema que los jueces deben afrontar, y cuya fundamentación no ha sido atendida con el mismo esfuerzo que la correspondiente a la participación culpable del acusado. La dificultad de la graduación de la pena dentro de las escalas penales que nuestro código estipula proviene de que en realidad no se trata de cuantificar los bienes jurídicos de los que hay que privar al penado, sino de establecer cual será el tratamiento resocializador al que debe someterselo, a la vez que la medida de la privación de la libertad que deberá soportar. ( Vélez)

 

f) Cuestiones relativas a la restitución, reparación o indemnización , demandas y costas. Aquí se estudia la prosperidad o improcedencia de la pretensión resarcitoria intentada. En caso de ser procedente, se debará determinar el monto y la forma de hacerla efectiva. El tribunal se deberá pronunciar también sobre la responsabilidad del tercero civilmente responsable que hubiere intervenido. Asimismo se estipularán el pago de costas y la cifra de los honorarios profesionales correspondientes.

 

La resolución de estos interrogantes se logra por la mayoría de votos y requiere una motivación sobre cada una de estas cuestiones. El orden de los tópicos a dirimir responde a una comprensible secuencia lógica del razonamiento penal, pero puede ser alterado por los juzgadores.

 

Es por ello que en la sentencia penal siempre se arriesga como tema excluyente la materialidad del caso de marras. Se intenta aclarar en primer lugar si el hecho delictivo investigado existió. De haber existido se analiza si éste fue cometido por el encartado o tuvo en él alguna participación. De darse estos supuestos se penetrará en el análisis de la misma teoría del delito como un “instrumento conceptual para lograr la aplicación racional de la ley penal a un caso concreto” (Bacigalupo). De merecer o no pena se encargará también la teoría de la pena. Roxin ilustra diciendo que la ACCION es una “manifestación de la personalidad”, en el TIPO se valora la necesidad abstracta de pena teniendo en cuenta el fin preventivo general, en el INJUSTO se enjuicia la acción típica concreta ... conforme los criterios de la previsión o prohibición ... el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto penal y –finalmente- la RESPONSABILIDAD que se presenta como un campo de determinaciones de la punibilidad como la realización dogmática de la teoría político criminal de los fines de la pena y por regla general como una prescripción dirigida al juez que impone la sanción[24]

 

El proceso deliberativo avanzará sobre la base de las pruebas presentadas y ponderadas según el sistema de la sana crítica racional.

 

 

7. Algo sobre la valoración de la prueba.

 

 

La sentencia expresa una decisión jurisdiccional motivada, sobre una valoración correcta del material probatorio allegado a la causa. Por ello es que no podemos prescindir de una aproximación, al menos, al concepto de valoración de la prueba.

 

Vélez Mariconde la define como " el examen crítico de los elementos introducidos en el proceso, o sea, una obra lógica y psicológica de singular trascendencia, destinada a descubrir la verdad de los hechos que se investigan y expresada en el pronunciamiento jurisdiccional". Coincidimos con Ábalos en que este análisis no es privativo del juez que dicta sentencia definitiva para absolver o condenar, sino que es propio de varios sujetos del proceso en sus distintas etapas. Así corresponde al juez de instrucción al momento de resolver la situación del imputado. También valora la prueba el Ministerio Publico al requerir la citación juicio o al solicitar una prórroga extraordinaria o un sobreseimiento[25].

 

Debe valorarse íntegramente el material probatorio incorporado válidamente a la causa. El examen debe ser integral, pleno y completo. Sobre esto dice Florián - citado por Ábalos - " la apreciación del resultado de las pruebas para el convencimiento total de juez, no debe ser empírica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse del resto del proceso, sino que debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, la urdiembre probatoria que surge de la investigación".

 

La prueba será valorada según el método de la sana crítica racional[26]. Este método prescribe la libertad de convencimiento de los jueces, pero les exige que sus conclusiones sean el producto razonado de las pruebas en que se basen y así puedan ser explicadas. Esta libertad implica las facultades de seleccionar y descartar y de conceder o restar eficacia conviccional a las pruebas en que fundan la sentencia (Cafferata Nores).

 

Así explica Vélez Mariconde :"la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos (como las relativas al cuerpo del delito) ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad ( en principio todo se puede probar y por cualquier medio) y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común." .

 

Ábalos desglosa esta entelequia en las siguientes afirmaciones:

 

• La sentencia debe reposar en medios de prueba debidamente incorporados, eliminando que el juez pueda basarse en elementos internos o conocimientos privados .

 

• Se exige el deber de motivar la decisión jurisdiccional bajo pena de nulidad. Sobre esto trataremos más adelante.

 

• La motivación permite el control jurisdiccional en instancia superior de la legalidad del fallo.

 

• Libertad probatoria por el fin que el proceso persigue, es decir, la verdad real.

 

• También el control público de la responsabilidad del juez

 

• Libertad para la apreciación pero sometido a las reglas de la sana crítica (lógica, experiencia común, psicología).

 

 

Valorar debidamente significa abordar la prueba en su totalidad. Por ejemplo en el exámen de los testimonios no puede ponderárselos en forma fragmentaria o aisladamente, so pena de incurrir en omisiones en la fundamentación (caso Balmaceda, graciela; C.S.J.N. 23/12/04, voto del Dr. Zaffaroni). Si la sentencia no expresa suficientes argumentos, ni una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de circunstancias probadas e incorporadas a ala causa, caerá en un espacio de arbitrariedad.

 

Se ha dicho que la sentencia debe tener una motivación y ésta se debe inspirar en la SANA CRITICA RACIONAL . El origen de la sana crítica como criterio de valoración de la prueba se encuentra en los artículos 147 y 148 del Consejo Real Español, el que establecía que se debía apreciar "según las reglas de la sana crítica las circunstancias conducentes a corroborar o disminuir la fuerza probatoria de las declaraciones". Señala también que dicha previsión normativa es el antecedente inmediato a la ley española de Enjuiciamiento Civil de 1855.

Para Sentís Melendo "el concepto y la expresión nos pertenece: es netamente hispánica. Fuera de nuestros países, la sana crítica, como sistema de valoración de la prueba, o mejor, como expresión de esa valoración, no se encuentra".

 

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha valorado las pruebas del acervo probatorio aplicando las reglas de la SANA CRITICA[27].

 

Por su parte José Severo Caballero entendía que la designación de esta institución en cuanto “crítica” es porque requiere particular conocimiento psicológico, sociológico y político, así como perspicacia del magistrado para expresar una conciencia crítica dispuesta a darle primacía a los hechos en cuanto lesionan o encarnan valores jurídicos y morales que integra los bienes individuales y colectivos. Respondiéndose a la pregunta de porqué debe ser una conciencia crítica la del magistrado, Caballero sostiene que éste debe tener capacidad para proyectarse en sus resoluciones, luego de reflexionar especialmente sobre la selección de los hechos probados y sus resultados, con sujeción a alas leyes lógicas del entendimiento humano para garantizar la idea moral y social de la justicia como manera de garantizar la seguridad de los derechos (labor estatal) y la ética de la comunidad (labor social). Lograr esa seguridad y satisfacer esas exigencias éticas son el punto que hace “sana” la actividad mesurada, reflexiva y sabia que el juez encarna[28].

 

El sistema de la íntima convicción y el de la prueba legal pertenecen hoy al mundo académico pues como bien se afirma es el de la sana crítica el sistema que permite dar acabado cumplimiento no sólo con nuestra forma republicana de gobierno sino también con las garantías constitucionales del debido proceso legal y de la defensa en juicio en tanto y en cuanto las resoluciones judiciales no son el resultado del arbitrio de los magistrados sino el producto de un análisis razonado de los elementos probatorios legalmente incorporados al proceso”[29].

 

 

8. La apreciación y la valoración por parte del Juez de la prueba.

 

 

Desde antaño se entiende que hay diferencia entre el objeto de prueba y el objeto de valoración que sólo puede verse en el juicio moral. Si bien en el proceso penal y su correspondencia con el derecho penal de acción el objeto de prueba es idéntico al objeto de valoración porque siempre se trata de imputar acciones, de allí que se propugna distinguir dos tipos de cuestiones, las de hecho (objeto de prueba) y las de derecho (objeto de valoración a través de un proceso de subsunción).

 

Cuando se hace referencia a la prueba por lo general el objetivo de la misma es proporcionar al juez la convicción en relación con unos hechos determinados (Engisch).

 

Zlata enseña que apreciar consiste en poner precio a algo y, desde el punto de vista de la prueba, significa establecer "cuánto vale la misma", es decir, que grado de verosimilitud presenta en concordancia con los hechos objeto del proceso.

 

Salvatore Amato enseñaba que "toda la experiencia procesal se justifica en virtud de una hipótesis que hay que demostrar" en el contexto de un encuentro entre partes guiadas por un tercero imparcial.

Por ello la conocidísima definición del proceso como actus trium personarum indica la extrema importancia del momento del encuentro ya que mientras "el conflicto es siempre estructuralmente dual, en la medida en que "presupone sólo dos fuerzas contrapuestas (actor y demandado, acusación y defensa)

el diálogo es siempre estructuralmente ternario, toda vez que

"presupone que existe un elemento de comunicación que es siempre

ulterior respecto de las partes que entran en relación". Así

como cada parte "tiene derecho a su propia visión de las cosas se sabe

desde el principio –en general- que esta visión será puesta en duda de donde "la relacionalidad impone el riesgo de la relatividad y la relatividad

garantiza la permanente apertura del intercambio relacional".

Para la doctrina procesal nacional clásica, la apreciación de la prueba es el acto mediante el cual el órgano judicial, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso.

Actualmente, se afirma que lo que se pretende establecer en la valoración es si las pruebas disponibles para el juzgador apoyan alguna conclusión sobre el estatus epistémico final de los enunciados sobre los hechos en litigio y, de hacerlo, en qué grado.

 

 

8.1. Posibles sistemas de valoración de la prueba.

 

 

La valoración de la prueba, como enseña Alvarado Velloso, es un problema de política procesal y no de simple técnica procedimental. Para este destacado Maestro, la pauta central está dada por el grado de confianza que tiene en los jueces "quien ejerce el verdadero poder en lugar y tiempo determinado".

De tal modo, cuando la confianza es escasa, el legislador se reserva para sí el establecer cuál es el exacto valor probatorio que tiene cada medio en particular para que así y no de otra forma evalúe el juez en cada caso concreto; cuando la confianza es grande, la ley delega a los jueces la extrema facultad de apreciar como mejor les parezca cada uno de los medios aceptados y producidos.

La distinción realizada genera dos grandes sistemas, existiendo consenso en la generalidad de la doctrina de la antinomia, aunque, por supuesto, existen clasificaciones más amplias que exceden el propósito meramente ilustrativo del presente acápite.

 

8. 2. Modelo tasado de valoración de la prueba.

 

Para este sistema el valor de cada elemento probatorio incorporado al proceso judicial o las condiciones para que ciertos hechos se tengan por probados, se encuentran predeterminados en la ley procesal.

 

La valuación – Jauchen- LA HACE EL LEGISLADOR DE ANTEMANO ECOGIENDO Y PLASMANDO DE ESTE MODO LA EXPERIENCIA COLECTIVA ...[30]

 

Destaca Taruffo que durante muchos siglos en la historia de los sistemas de civil law se usó una técnica peculiar para resolver los problemas relacionados con la valoración de la prueba: el sistema de la llamada "prueba legal".

Como es sabido, el sistema se basaba en la aplicación de reglas que establecían a priori y en términos generales el valor probatorio de algunos tipos de medios de prueba -y a veces todos ellos-. El sistema estaba bien formado en el siglo XIII y se refinó y extendió en los siglos siguientes, en especial por medio de las ciencia jurídica europea de los siglos XVI y XVII.

Como señala Millar algunas de estas reglas resultaban extravagantes y estaban destinadas a predeterminar el valor de cualquier medio probatorio. Por ejemplo, en materia de prueba testimonial existía la regla según la cual un testigo intachable hacía media prueba (semiplena probatio) y uno sospechoso (testis suspectus) menos de media (probatio semiplena menor), en tanto que un testigo intachable más uno sospechoso establecían más de media prueba (probatio semiplena maior). Agrega Couture que en el Fuero Real de España el testimonio de la mujer era admitido solamente para atestiguar cosas que fueron oídas o hechas "en baño, molino, río, fuente, hilados, tejidos, partos, hechos mujeriles y no en otra cosa" y que el Espéculo graduaba el valor de los testigos imponiendo al juez sobrios criterios de estimación: los ancianos deben ser más creídos que los mancebos "porque vieron más y pasaron más cosas", el hidalgo debe ser más creído que el villano "pues parece que guardará más de caer en vergüenza por sí y por su linaje", el rico debe ser más creído que el pobre "pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa" y más creído debe ser el varón que la mujer "porque tiene el ceso más cierto y más firme".

Puede advertirse en cualquiera de sus expresiones, ésta se basaba en largas y complejas listas de reglas detalladas que establecían el peso de cada medio de prueba específico. Consecuentemente, al juez le quedaba poca o nula discreción en la valoración de la prueba: sólo tenía que sumar los valores de las pruebas positivas y negativas acerca de cada hecho mediante una especie de cálculo algebraico. Por ejemplo, en la Partida Tercera se establecía que dos testigos idóneos hacen plena prueba que obliga al juez. Si las dos partes presentan testigos en igual número, prevalecen los que son de mejor fama. Si los testigos de ambas partes son de igual fama, predomina el mayor número.

Este sistema se presenta como rígido, formalista y a veces extraordinariamente complejo y merece muchas de las críticas que se le han dirigido, generalmente respecto de sus degeneraciones más evidentes.

No obstante y ubicando al sistema en su momento histórico, debe rescatarse que su formulación tiene como inspiración el intento de crear un método para racionalizar la valoración de la prueba y, más en general, el juicio de hecho, reduciendo tendencialmente a cero el riesgo ínsito de la arbitrariedad subjetiva del juez y eliminando, por otra parte, las "pruebas irracionales" basadas en el principio del "juicio de Dios".

A la misma conclusión llega Adolfo Alvarado Velloso para quien en la historia del derecho procesal este sistema vino a civilizar las pruebas judiciales bárbaras (ordalías), como resultado de la influencia que los canonistas ejercieron en todo el sistema procesal vigente durante la Edad Media y, por supuesto, estuvo al servicio de la Inquisición, donde tuvo gran auge.

Como resabios de prueba tasada o legal se encuentran, entre otros, el principio en cuya virtud los actos para los cuales se ha prescripto exclusivamente una clase de instrumento público carecen de eficacia si no se ha observado esa formalidad (art. 977, Código Civil); el de la plena fe que hacen los instrumentos públicos con relación a determinadas circunstancias (arts. 993 a 995, id.); el de que no es admisible probar por testigos los contratos que tengan por objeto una cantidad superior a diez mil pesos (art. 1193, id.). También, comportan manifestaciones del sistema de apreciación tasada la calidad de plena prueba asignada a la confesión expresa (CPCN, art. 423); las limitaciones impuestas a la admisibilidad de la prueba testimonial en razón de la edad del declarante o de su parentesco con las partes (id. Arts. 426 y 427); etc.

Más adelante, se verá de qué forma se manifiestan los resabios de este sistema de valoración en las legislaciones actuales y qué influencia tienen con la sana crítica.

 

8.3. Modelo no tasado de apreciación.

 

Al criterio no tasado, el ilustre procesalista Alvarado Velloso lo denomina sistema de prueba convictiva, caracterizándolo como el que permite al juez analizar los medios de prueba ya producidos según sus propios parámetros interpretativos, fallando luego a base de lo que realmente lo haya convencido para emitir su decisión en determinado sentido. Así, la evaluación de los medios de prueba reposa en la prudencia, el saber y la experiencia del juez para que, razonando los datos evaluados al momento de sentenciar, logre la convicción necesaria para aceptar o rechazar la existencia de un hecho afirmado por una de las partes.

Dentro de este grupo se advierten dos subsistemas, los que son descriptos por la doctrina con distinta terminología y alcance, pero que en principio pueden dividirse entre los que no requieren la explicitación de las razones que tuvo en cuenta el juzgador para tomar la decisión (libre convicción, íntima convicción, convicción moral, etc.) y los que si la requieren por mandato legal (sana crítica).

Finaliza Zlata el análisis de este acápite diciendo que este sistema, en su origen, es descripto con suma claridad por el autor citado, contraponiéndolo al tasado, como una forma de eliminar las operaciones aritméticas que debían hacer los jueces al contar y sumar personas que declaraban en un mismo sentido y reemplazarlas por operaciones de razonamiento mental basado en la lógica y en las observaciones que nacen de la experiencia personal del juez, confirmadas por la realidad.

En síntesis se trata que hay una realidad fáctica invocada por los justiciables y la sentencia debe hacer un examen exhaustivo, prolijo, correcto y justo de la prueba que se ha arrimado al proceso, todo dentro de reglas y principios procesales.

 

En aguda observación se ha dicho: “los operadores jurídicos al valorar la prueba desarrollada en un proceso penal, internamente toman su posición frente al proceso y sus consecuencias mediante el sistema de la “íntima convicción”, pero luego y en el plano externo, deben adecuar su discurso conforme las reglas determinadas por el “sistema de la sana crítica racional”[31], so pretexto de incurrir en un abierto desconocimiento del derecho[32]

 

 

9. Redacción. Contenido. Requisitos formales.

 

 

La redacción de la sentencia debe observar determinados requisitos que imponen las normas procesales. Básicamente son los siguientes:

 

• Mención del tribunal, fecha en que se dictare y el lugar. La ausencia de estos elementos es conminada con la nulidad. La fecha es de especial importancia ya que permite advertir desde cuándo comienzan a correr los plazos para la interposición de recursos.

 

• Nombre, apellido y firma de los jueces. En caso de que uno de los miembros del tribunal se encuentre imposibilitado de suscribir la sentencia, se hará constar a fin de que la sentencia tenga validez sin aquella firma.

 

• Individualización de fiscales, jurados, partes y defensores que hubieran intervenido en el debate.

 

• Las condiciones personales del imputado o los datos que sirvan para identificarlo.

 

 

9.1. Requisitos intrínsecos

 

Más allá de estos requisitos formales expresados, la sentencia debe reunir otros requisitos intrínsecos que guardan relación con el contenido de la causa. Vázquez Rossi[33] los resume en los siguientes:

 

a) Relación abreviada de los antecedentes y hechos que son materia del proceso, como ser su forma de iniciación, atribución delictiva, etc. y de los principales momentos del desarrollo de la causa. La enunciación de los hechos y circunstancias que fueron materia de la acusación es lo que se denomina elemento objetivo de al imputación. Aquí no hace falta ninguna referencia al derecho, pues lo que se determinan son los hechos sobre los que recae la acusación. Ésta enunciación, si se omite en la sentencia, está sancionada con pena de nulidad por ser la que permite advertir la congruencia entre lo fáctico de la acusación y lo fáctico de la sentencia. (Ábalos) El hecho es la conducta humana sustancial que debe ser descripta en forma circunstanciada, es decir, expresando el lugar, el tiempo y el modo de acaecimiento de los hechos. No basta con enunciar conceptos jurídicos constitutivos del tipo penal imputado sino que es necesario describir claramente el desarrollo de los acontecimientos. Así, no sería suficiente con expresar que se mató insidiosamente siendo necesario dar cuentas de las circunstancias consideradas insidiosas.

 

b) Posiciones y conclusiones de las partes vertidas en las intervenciones más importantes ( requisitorias, defensas, etc.)

 

c) Resultado de la valoración de la prueba y fundamentación al respeto. Sobre este punto, el autor que seguimos hace ver que "no se trata de analizar toda la prueba, pero sí de tratar aquella verdaderamente determinante para la acreditación de la imputación que basa a la acusación y que incidirá en el decisorio". Sobre la fundamentación hablaremos más adelante.

 

d) Disposiciones legales invocadas y aplicación a los hechos probados. Claro está que debe citarse expresamente todas la disposiciones legales que se apliquen (penales , civiles y procesales)

 

e) Delimitación de la participación del procesado y juicio acerca de su responsabilidad.

 

g) Decisión expresa determinando condena o absolución por los delitos acusados, e imposición de penas o medidas correspondientes.

 

Como corolario debemos siempre tener en cuenta que la sentencia debe contener condiciones de TIEMPO, MODO Y LUGAR, para así poder determinar la MATERIALIDAD Y AUTORIA del hecho requerido. Todos éstos elementos deben verse reflejados por escrito en la misma y ser leídos.

 

10. Lectura de la sentencia.

El art. 400 del Código Procesal Penal de la Nación establece:

“Redactada la sentencia, cuyo original se agregará al expediente, el tribunal se constituirá nuevamente en sala de audiencias, luego de ser convocadas las partes y los defensores. El Presidente la leerá, bajo pena de nulidad, ante los que comparezcan.”

“Si la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hicieran necesario diferir la redacción de la sentencia, en dicha oportunidad se leerá tan sólo su parte dispositiva, fijándose audiencia para la lectura integral. Ésta se efectuará, bajo pena de nulidad, en las condiciones previstas en el párrafo anterior y en el plazo máximo de cinco días a contar del cierre del debate.”

“La lectura valdrá en todo caso como notificación para los que hubieran intervenido en el debate”.

Luego de redactada la sentencia, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencias para su lectura. El presidente será el encargado de leerla, bajo sanción de nulidad, y se dará así por notificada.

La norma contempla la excepción: diferir la redacción de la sentencia, leer sólo su parte dispositiva y fijar nueva audiencia para su lectura integral. Esta excepción sólo procede cuando la complejidad de la causa lo justificare o lo avanzado de la hora así lo exigiere.

Puede ocurrir que se comience la lectura y el plazo quede vencido posteriormente. En ese caso no hay nulidad alguna pues se ha comenzado dentro del plazo y sin solución de continuidad concluye. Otro de los problemas que la tecnología ha sumado son los inconvenientes que provoca “la caída de los sistemas informáticos”. Aquí deberá siempre valorarse en concreto la contingencia sufrida.

En casos donde la opinión pública ha tomado parte a través de los medios masivos de comunicación y por tal motivo se ha generado una expectativa social razonable y marcada, es recomendable leer inmediatamente todo el contenido de la sentencia pues de esta manera se evitarán especulaciones maliciosas sobre los fundamentos o el contenido mismo de la misma.

11. Efectos de la sentencia.

Alvarado Velloso enseña que “El PROCESO es un método ideado para que dos sujetos –natural y esencialmente desiguales-, que ven alterada su convivencia en el plano de la realidad social por coexistencia de la pretensión de uno y la resistencia del otro acerca de un mismo bien de la vida, puedan discutir sus diferencias mediante un diálogo argumentativo que efectúan ante un tercero que los IGUALA jurídicamente por medio de su propia imparcialidad y que, llegado el caso, dará la razón a uno o al otro si es menester heterocomponer el litigio por ausencia de auto composición de los propios contendientes durante el desarrollo de la discusión...”. Agregando: “si el proceso es método de discusión argumentativa que se rige sistemáticamente por los principios propios del sistema acusatorio dispositivo de enjuiciamiento, es obvio que finaliza cuando cualquiera de los antagonistas deja de discutir. Más aun cuando los contendientes deponen de común acuerdo su actitud beligerante”[34].

La sentencia definitiva pone fin al proceso. Siguiendo las enseñanzas del maestro Alsina los efectos de la sentencia son los siguientes: a) extinción de la jurisdicción. b) declaración del derecho. c) retroactividad y d) cosa juzgada. La extinción de la jurisdicción implica que una vez pronunciada y notificada a sentencia, concluye el juez en su competencia respecto al proceso, no pudiendo introducir variaciones ni modificaciones al mismo. Con respecto al segundo efecto, lo hemos dicho con anterioridad, la sentencia es la aplicación de la norma general al caso particular mediante la producción de otra norma con tales alcances. La retroactividad Alsina la concibe como una proyección al pasado de todo el desarrollo del proceso. Es obvio que no debe confundirse con el principio de irretroactividad de la ley penal.. El efecto de cosa juzgada parte del hecho de que la sentencia final y firme decide definitivamente la cuestión litigiosa llevando en su esencia una declaración de un estado jurídico de certeza acerca del proceso. El objeto procesal no puede ser planteado en el mismo proceso ni en otro posterior. A su vez la cosa juzgada surte dos efectos: la inmutabilidad y la coercibilidad. El primero implica la imposibilidad de modificar la decisión, mientras que lo segundo, que lo decidido cuenta con el respaldo del poder estatal para su cumplimiento, teniendo así fuerza ejecutiva.

Cierta doctrina distingue entre sentencias condenatorias y absolutorias. Leone [35] dice que “sentencia de condena es aquella con la cual afirma el juez la responsabilidad del imputado y le inflige una pena”, siendo este último, el efecto fundamental de la sentencia en examen. La sentencia absolutoria, en cambio, es la que declara que no corresponde aplicar una pena, por alguna de las causas legales. Estas causas se vinculan básicamente con la imposibilidad de alcanzar el necesario grado de certeza sobre la existencia del hecho delictivo o la participación del imputado. La sentencia absolutoria implica la inmediata cesación de toda medida cautelar desplegada sobre el imputado. Finalmente, la llamada por Leone “sentencia meramente procesal” es la referida a situaciones de inexistencia de presupuestos procesales o de requisitos de validez de la relación procesal o de condiciones de procedencia, no pronunciándose sobre el mérito de la causa. No consideramos este tipo de decisión jurisdiccional como “sentencia” en sentido estricto, según lo hemos planteado al principio de este trabajo.

 

12. Necesidad de la prueba para fundar.

 

 

La sentencia solo puede apoyarse en PRUEBAS.

 

Esto hace a la seguridad jurídica, al sustento de las garantías constitucionales y al sano respaldo de los principios procesales. La conducta disvaliosa es un hecho u omisión que modifica la realidad exterior y que necesita ser comprobado para verificar si se compatibiliza con el verbo contenido en la figura penal.

 

Irrita al sentido común del buen jurista que se pregone la idea de soberanía del Tribunal de juicio en la aceptación de prueba. El gran Maestro de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina) Mariano Rodríguez, inculcaba hasta el hartazgo que tal situación era “pérfidamente inmoral”. Así decía: “Es grave cuando se prepara la conciencia de los operadores jurídicos, hablando de la soberanía del Tribunal ... Soberano, al decir de Austin es aquel que está acostumbrado a mandar y no puede ser obligado a obedecer. Cuando se dice que el Tribunal es soberano , se acostumbra a los que se manejan en el ejercicio del derecho , a entender, veladamente, que el Tribunal hace o que quiere... El Juez no es soberano en la selección o rechazo de prueba , porque debe dar razones por las cuales apoya su decisión en unas, razonablemente, y no en otras que ni siquiera son mencionadas, precisamente, porque son descartadas”[36] .

 

A menudo el Juez explora en el inconmensurable e indescifrable universo del “sentido común”. Dice en su fundamento que “el sentido común” indica, enseña, ilustra, guía, etc.. En principio lo que hace aquí es alejarse de las pruebas objetivas. Toma distancia de los elementos concretos que se le han sumado (si es que los hay) y “vuelve a origen”, a la primera impresión.

 

Pero ¿qué es el sentido común?. Se afirma que es la primera mirada de la inteligencia humana sobre lo real, que contiene confusamente toda la verdad. Por eso se apoya en la filosofía del ser y en las fórmulas dogmáticas. Reinaldo Garrigou – Lagrange sostenía que era una afirmación necesaria y natural de nuestra inteligencia[37] . sobre la temática se ha indagado extensamente en filosofía, donde la figura de Santo Tomás ha sido por demás relevante[38].

 

Lo que intenta esta corriente es establecer que el punto de partida es el ser y no el pensamiento, pues no se actúa ni se piensa si no se es. Pero también puede decirse que se es porque se piensa. Tal encrucijada metafísica subsiste en el debate, es por ello que resulta por demás sensato que en el proceso sólo valoremos y fundemos en PRUEBAS, en lo que se pudo conocer y se incorporó al juicio.

 

La prueba por tanto resulta indispensable por ser el medio por el cual adquirimos el conocimiento de los hechos que tipifican una norma penal sustantiva.

 

Solo un conocimiento CIERTO puede conducir a una sentencia condenatoria. Y la prueba es el único camino. La prueba debe alcanzar la verdad –en sentido del derecho procesal- de ese hecho para provocar en el ánimo del juez “la certeza” necesaria que subyace luego de verificada la verdad.

 

 

13. Que es la prueba.

 

 

Prueba es todo elemento que provoca conocimiento respecto de la imputación penal y de las circunstancias que exige la ley sustantiva.

 

El vocablo viene del latín: “probe” que indica lo bueno, lo recto, lo honrado.

 

Es criterioso afirmar que la prueba confirma una hipótesis.

 

La hipótesis es “una explicación razonable de cierta cosa que se admite provisionalmente como base para llegar a una consecuencia como punto de partida para una investigación o como arranque de un argumento, aunque su verdad no esté comprobada” .

 

En palabras sencillas: La hipótesis es un punto de partida para una demostración o demostración.

 

Es lo “supuesto”, lo que subyace, lo que está “debajo”, antes de “lo puesto”.

 

Esto que se presenta como previo a “lo puesto” debe ser probado como único modo de acreditar la culpabilidad de un sujeto en el hecho delictuoso.

 

Arocena, Balcarce y Cesano, enseñan que “la función de la prueba es servir como medio idóneo para la reconstrucción conceptual y acreditación de un hecho acaecido en el pasado y que dota de contenido “o no”a la hipótesis acusatoria”[39] .

 

Kielmanovich decía que la prueba tiene al menos dos derivaciones, pues es “demostración de existencia de un hecho ignorado o no confirmado, como la confirmación de un hecho supuesto... es una labor de verificación o averiguación”[40]

 

Bentahm al conceptualizar la prueba decía “ esa palabra tiene algo de engañador, parece que la cosa llamada así tiene fuerza suficiente para determinar el convencimiento. Sin embargo no se debe entender por tal sino un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho. Medio que puede ser bueno o malo, completo o incompleto”

 

Debemos aceptar que la prueba se constituye en el modo más confiable para

 

descubrir la verdad —fin inmediato del proceso penal— .

 

Así la prueba debe intentar trabajar sobre hechos históricos, que son siempre reales.

 

 

13. 1. Los indicios:

 

 

La sentencia es una unidad. Su razonamiento debe resultar lógicamente ajustado a la conclusión. La convicción del juzgador debe fundarse en elementos de pruebas directas, indirectas y también en indicios, los cuales deben ser unívocos.

 

La sentencia condenatoria puede validamente apoyarse en elementos de convicción indirectos, es decir, en indicios. La condición es que éstos sean unívocos y no anfibológicos[41]. Precisamente para disminuir cualquier ambivalencia los indicios se deben valorar en “conjunto”[42]

 

Como indican los viejos códigos rituales inquisitivos , los indicios deben ser serios, concordantes, decisivos, de modo tal que la concatenación de todos ellos conduzcan necesariamente a la conclusión a la que se arriba. . Es un hilo conductor.

 

Framarino los clasificaba en: 1. Indicio de capacidad intelectual y física . 2. Indicio de capacidad moral y 3. Indicio del móvil o motivación . Wigmore prefería encuadrarlos así: 1. Indicios de presencia. 2. Indicios de participación en el delito . 3. Indicios relativos a la capacidad o posible intencionalidad del autor . Proclividad a delinquir. Ellero sumaba: Indicio de oportunidad que es el delito llevado a cabo en el momento preciso para no ser descubierto. Gorphe señalaba además un indicio que llamaba “de mala justificación”. Muy usado en los Tribunales este indicio es no más que una versión falsa que da el encartado para destruir la hipótesis acusatoria. El imputado miente, situación que en varios Código Procesales le está permitido[43].

 

Las pruebas son recogidas por las partes y admitidas por el Tribunal (Principio de adquisición), obviamente una vez incorporadas serán valoradas o sopesadas para desarrollar así su verdadera eficacia convergente o divergente hacia el hecho criminal. Al proceso le está vedado introducir cierta prueba (dilatoria, superflua, inútil, improcedente), especialmente la “ilícita”. Esta ilegalidad se la considera en el medio de adquisición, recolección o en su valoración (revisión).

 

La prueba debe ser valorada en su conjunto, no debe aislarsela. Pero cuando se trate de indicios específicamente la fuerza de éstos está dada en su reunión[44]

 

 

14. Objeto de prueba.

 

 

Todo aquello que puede ser acreditado por elementos que provocan conocimiento al Juez de lo que tiende a probar. El objeto de prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputación (ejemplo: el hecho del homicidio, el hecho del hurto). Por lo tanto y en segundo lugar hay un objeto de prueba penal indirecto accesorio y secundario, que es lo que podríamos denominar “objeto de prueba”.

 

Hay un objeto de prueba principal que es el hecho del delito y que existe un objeto de prueba accesorio y secundario que son los hechos distintos del delito, pero conexos, de los cuales puede deducirse el delito.

 

 

14.1. Objeto de prueba: consideración en abstracto

 

 

Una correcta investigación debe agotar todas las vías posibles de sospecha. Es indudable que la primera impresión es relevante como afirmación natural y que en ese sentido puede apoyarse en principios[45], pero el perfil de quien investiga debe ser de “sospecha” en el sentido socrático del esquema de pensamiento (ir desentrañando la verdad).

 

En esta inteligencia todo hecho puede ser objeto de prueba.

 

Vamos entonces al encuentro del fin del proceso penal: la sentencia como síntesis de la elaboración jurisdiccional de todo el conjunto de las pruebas. Esta consideración es en abstracto pues todos los medios de prueba que existen en la ley pueden servir para probar cualquier hecho que interese al proceso.

 

 

14. 2. Objeto de prueba: consideración en concreto.

 

 

Todo lo que genéricamente es posible probar en abstracto con los diversos tipos de prueba, no siempre resulta necesario cuando se trata del hecho concreto que se investiga en una causa, pues el proceso penal tiene como objeto probar la verdad histórica del suceso histórico criminoso que se investiga y por tanto los medios pertinentes y relevantes para ese caso han de ser los que utilizará el juez en la acreditación de las extremos del objeto procesal. Es decir que se trata de la pertinencia y la utilidad el tema que debe ocuparnos en la consideración en concreto del objeto de prueba (Abalos).

 

No se exige la utilización de un medio de prueba

 

determinado para probar un objeto específico . Rige el principio de no taxatividad. Debe recurrirse siempre al medio que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna, ya que es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad. Es lógico que el Juez siempre deberá decir porque optó por valorar trascendentemente un medio y no lo hizo con el otro, o porque acepta uno y descarta el otro.

 

Dable es señalar en esta instancia que siempre deben respetarse las garantías del proceso y el consecuente rito que éste establece. Cada prueba se ajustará al trámite que le corresponda (formalidad) y cuando se quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deberá utilizar el procedimiento señalado para el medio expresamente regulado que sea analógicamente más aplicable, según la naturaleza y modalidades de aquél. Además se deberá observar las disposiciones tendientes a garantizar la defensa de las partes, como requisito para la válida utilización de la prueba.

 

1) Pertinencia: se refiere a que la prueba elegida por el juzgador pertenece directamente a lo que quiere probar. Ya sea el hecho principal o circunstancias vinculadas con éste que la ley penal exige o que directamente influyen para la comprobación del primero. Por ello la pertinencia de la prueba es terreno en donde priva la soberanía del juez, pues una vez fijado el objeto procesal y sus circunstancias accesorias, toda prueba que se refiera a éstos debe ser admitida en la comprobación del suceso criminoso que se presume cometido.

 

2) Utilidad: las diligencia útiles son aquellas que producen provecho o sirven a los intereses del proceso.

 

 

Sintéticamente LAS CONDICIONES de la prueba deben ser: OBJETIVA, pues deben provenir del mundo exterior y tener en consecuencia posibilidad de control. Esto excluye el subjetivismo, las imposiciones extrasensoriales sin apoyo científico, las especulaciones metafísicas; UTILIDAD, que en resumida cuenta es la aptitud o grado de aptitud de una prueba; RELEVANCIA vista su utilidad es necesaria la misma sea idónea para generar un conocimiento; LEGALIDAD y ADMISIBILIDAD, que es donde se observa la compatibilidad con las normas procesales y de fondo; PERTINENCIA, esta cualidad apunta a relacionar el conocimiento con la imputación, es una amalgama.

 

 

15. Medios, órganos y elementos de prueba.

 

 

Se denomina medios de prueba aquellos modos, formas y procedimientos que la ley establece para regular los distintos elementos o sujetos de pruebas que proporcionan conocimiento al juez sobre determinado objeto de prueba.

 

El medio de prueba entonces es el procedimiento que la ley regula para lograr el ingreso al proceso del elemento de prueba.

 

Hay distintos medios de prueba: inspección judicial y reconstrucción del hecho, registro domiciliario y requisa personal, secuestros, testigos, peritos, intérpretes, reconocimiento y careos, etc. También se dice que hay medios directos o indirectos, históricos, preconstituidos, circunstanciales, etc.

 

Estos medios de prueba frente al juez intentan provocar el conocimiento que éste necesita para acreditar la existencia CIERTA de un delito tipificado: la prueba pericial es un medio de prueba , en cambio el perito es un “órgano de prueba” o “sujeto de prueba” que se caracteriza por ser intermediario entre le juez y el conocimiento que aquel puede trasmitir a éste último. Lo que el perito afirma en su dictamen es el elemento de prueba, es o que prueba, es lo que acredita el hecho sometido a la pericia. El perito por su parte es el transmisor, en su dictamen o en preguntas ampliatorias, en su carácter de “órgano de prueba” y lo que transmite es lo que provoca conocimiento al juez sobre el hecho a probar por la pericia, es decir el elemento de prueba.

 

Los medios de prueba entrañan una actividad procesal (reconocimiento de cosas lugares, examen de un documento; declaración de la parte; del testigo o del informante o dictamen de los peritos) referida a un instrumento real ( cosa reconocida, documento examinado) o personal ( parte, testigo, informante o perito) sobre el que recae la percepción judicial; También actúa como vehículo para lograr un dato a través del cual el juez determina la existencia o inexistencia de un hecho.

 

Cuando se habla de prueba científica se hace referencia a la prueba pericial caracterizada por la especial idoneidad del experto interviniente, que desarrolla su labor merced al aporte de notorios avances en materia científica y tecnológica. Peyrano dice que la prueba científica es una pericia calificada por la idoneidad del experto que la practica y se caracteriza, también, por el uso de avances notorios y recientes en los campos de la ciencia y la tecnología[46]

 

No son medios de prueba la confesión del imputado, los indicios, las presunciones y los hechos notorios, pero no obstante pueden provocar conocimiento al juez para hacerlo valer en el Proceso Penal. Los medios de prueba son modos regulados por la ley procesal relativos a personas o cosas.

 

Por ejemplo en la reconstrucción del hecho las personas que participan son órganos que trasmiten conocimiento de cómo podría haber sucedido el hecho que se investiga. En el testimonio y en la pericial, el testigo y el perito son órganos de prueba y sus afirmaciones son las que prueba.

 

En cambio en la inspección judicial no se trata de órganos de prueba, sino de fuentes de prueba. Lo mismo sucede en el registro domiciliario o en la requisa personal, en esto9s casos se dice que son fuentes de prueba la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, la observación de los objetos, que pueden o no provocar conocimiento en el juez.

 

Abundando en consideraciones decimos que los órganos de prueba son “las personas físicas que suministran el conocimiento de los hechos sobre el que versa el objeto de la prueba”. En cambio las fuentes de prueba son los datos que existen con independencia del proceso y se incorporan en debida forma al proceso por intermedio de los medios de prueba.

 

 

16. LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS. La MOTIVACIÓN del fallo.

 

 

"Nihil est sine ratione cur potius sit, quam non sit"(nada existe sin una razón de ser)

 

" Nadie ignora que existen dos puertas por las cuales las opiniones pueden entrar en el alma: el entendimiento y la voluntad. La puerta más natural parece ser la del entendimiento, porque jamás se debiera consentir sino en las verdades demostradas; pero la más ordinaria, aunque contra natura, es la de la voluntad; porque los hombres son inclinados a creer, no aquello que se les prueba sino aquello que les place" Blas Pascal.

 

La fundamentación conlleva dos condiciones: consignar el material probatorio describiendo su contenido y merituarlo debidamente. Modernamente, con criterio, existe una firme tendencia a interpretar, motivar y argumentar desde la Constitución y los Pactos Internacionales.

 

Por esto cuando hago referencia a LA MOTIVACIÓN entiendo que debe tenerse en cuenta lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al decir que “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”.

 

La motivación de las resoluciones es una garantía exigible en la administración de justicia, para los ciudadanos inmersos en procesos judiciales o administrativos, en el marco de una sociedad democrática. La doctrina constitucional española desarrolla el concepto de motivación como una “exigencia constitucional […] que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que proceden (uno de ellos, éste amparo). Actúa, en suma, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad”.

 

El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática[47].

 

La Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia Colombiana propone tres elementos significativos para que una resolución judicial contenga una motivación . El primero de ellos comprende la argumentación sobre la vigencia de la norma, su validez formal y axiológica, además la posición que ocupa en el ordenamiento jurídico; el segundo es la relación entre el conjunto de premisas fácticas propuestas como soporte probatorio y la explicación del mérito de ellas y por último la correspondencia entre las fórmulas normativas, los hechos probados y la consecuencia que de ellos se desprende; siendo de primordial importancia para esta corte centrase en la primera y la tercera cuestión, pues como se ha expuesto a lo largo de esta sentencia, mal haría esta Corte en pronunciarse sobre temas de legalidad, como sería el análisis de las premisas fácticas y su soporte probatorio[48] .

 

Si uno observa filosóficamente el objeto del derecho como una conducta en interferencia intersubjetiva (Cossio) prontamente advertirá que la motivación fáctica pasa a ser básica en la elaboración mental del Juez, porque desde alli se entrelazan los hechos, las pruebas y en especial se genera una relación de ligazón con la responsabilidad penal.

 

 

16. 1. Qué es fundar y cómo hacerlo: motivar lógicamente.

 

 

Las sentencias deben estar fundadas en argumentos justos e indestructibles.

 

La exigencia de fundar las sentencias en general, sean penales o de otra naturaleza, encuentra base normativa en numerosas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución Nacional Argentina, establece en su artículo 18: "ningún habitante de la Nación puede ser penados sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Asimismo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo prescribe en sus art. 34 inc4; art. 161 inc 1; art. 163inc 5. El Código Procesal Penal de la Nación establece en su artículo 398 segundo párrafo que “los jueces emitirán su voto motivado sobre cada una de ellas…” –se está refiriendo a las cuestiones objeto de deliberación enunciadas en el párrafo anterior- y al enunciar los requisitos de la sentencia en el art. 399 menciona “la exposición sucinta de los motivos en que se fundamente –la acusación-”.

 

Finalmente en su art. 404 inc.2°, el CPPN consagra la nulidad de la sentencia cuando “faltare o fuere contradictoria la fundamentación”, sustituyendo con este último giro, el concepto de “motivación” que viene empleando con anterioridad y que distinguiremos oportunamente. Sobre el tema en estudio ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Es condición de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y constituyan en consecuencia, derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa".[49]

 

La motivación[50] de la sentencia es una garantía de defensa de las partes frente al posible arbitrio judicial, y al mismo tiempo, una consecuencia lógica de un sistema político basado en la publicidad de los actos de gobierno y la responsabilidad de los funcionarios públicos que los cumplen. Esto exige que se puedan conocer las razones de las decisiones que se toman. Cumplir este requisito es rendir culto al principio de razonabilidad constitucional, postulado opuesto a la arbitrariedad, pues lo arbitrario es lo no razonable[51]. La expresión de las decisiones judiciales debe ser hecha con claridad, las razones expuestas deben ser comprensibles. La presentación confusa e ininteligible de las razones que motivaron una decisión, puede constituir arbitrariedad. Se exige una explicación racional de las cuestiones de hecho y de derecho que componen la decisión. Esto es, las razones por las que se arribó a tales conclusiones en virtud de las pruebas consideradas según la sana crítica racional; y el porqué de las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos acreditados.

 

Enseña Cafferata Nores que la motivación fáctica exige la concurrencia de dos condiciones. Por un lado que se describa expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones, y por el otro que éstos sean merituados, demostrando su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones sobre los hechos. El no consignar la sustancia del material probatorio impide verificar si existieron o no y, obviamente, tampoco permiten controlar si son lógica, psicológica y experimentalmente aptos para fundar las conclusiones a las que se arribaron. El reverso de esto es que también deberán consignarse las pruebas recibidas que fueron descartadas o no utilizadas en la fundamentación para verificar así si su inclusión hipotética hubiera determinado una conclusión distinta[52].

 

Sin duda la motivación es una operación lógica que se apoya en la certeza y como valor supremo en la justicia. Debe encontrar su espejo en leyes del derecho positivo. De esta manera está constituída por leyes de coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Eco lo ha sostenido fijando los límites del derecho interpretativo apoyado en Aristóteles diciendo que “los principios de identidad, no contradicción y tercero excluido sirven para delimitar una lectura considerada “legal”[53]

 

Como afirmé entonces, la motivación debe ser coherente, lo que conlleva que sea congruente (guardar adecuada correlación), no contradictoria (no pueden existir juicios contrarios que al contrastarlos se anulen) e inequívoca (no deben dejar duda). Por otra parte debe ser derivada, lo que implica respetar el principio de razón suficiente: concordante, verdadera y suficiente.

 

Necesariamente hay que preguntarse en este estadio : ¿en qué sentido usamos la expresión "fundamentación"?.

 

Alchourrón y Boulygin piensan que "La exigencia de que toda sentencia esté fundada puede tener dos sentidos. En sentido estricto, una sentencia es fundada cuando tiene fundamento y éste se expresa en la sentencia. En sentido lato, una sentencia es fundada cuando existe un fundamento expresable, aunque de hecho, ese fundamento no esté expresado (por ejemplo, por considerárselo obvio)(...) Podemos concluir, por consiguiente, que la exigencia de que las sentencias sean fundadas en el sentido estricto, comprende a la mayoría de las sentencias[54] y, en el sentido lato, a todas las sentencias y resoluciones judiciales en general." [55]

 

Suele usarse frecuentemente los términos "explicación ", "justificación", "motivación" y "argumentación" como sinónimos. Creemos que no lo son. Sobre estas distinciones afirma Manuel Atienza que explicar una decisión significa mostrar cuales son las causas que la motivaron o los fines que se pretenden alcanzar al tomar esa decisión. En cambio justificar implica ofrecer razones dirigidas a mostrar el carácter aceptable o correcto de esa decisión. Así, hay muchas decisiones que podemos explicar aunque no nos parezcan justificadas. Lo que exigimos de los órganos que toman decisiones públicas es que justifiquen sus decisiones; el razonamiento jurídico es un tipo de razonamiento práctico no dirigido a explicar sino a justificar decisiones [56].También se observa que frecuentemente se utilizan los giros "motivación" y "fundamentación" como sinónimos. Para cierta doctrina no los son. "Motivo" significa "lo que mueve". Es antes que nada la razón del acto, el conjunto de consideraciones racionales que lo justifica. El motivo es siempre la razón determinante. En este sentido es sinónimo de causa, como se verá más adelante. Se diferencia del "móvil" en que éste es subjetivo y está cargado de emociones y deseos, mientras que el motivo es adecuadamente racional y sólo se insinúa cuando ha habido deliberación que no sólo explica sino que justifica la resolución ordenada. Con respecto al término “fundamento” puede verse en él un concepto más profundo y medular. Al decir que alguien ha fundado o fundamentado algo se quiere expresar que se ha calado profundamente y que se ha dado la razón suficiente de ese algo.[57]

 

Cualquiera que sea la preferencia del operador del derecho debemos aclarar que quien argumenta siempre lo hace para alguien. siempre tiene un enfoque intersubjetivo. Responde a un desarrollo o proceso. Ese proceso está solventado sobre evidencias, razones objetivas ciertas, también procura alejarse de las objeciones y refutaciones. Es el camino hacia el convencimiento propio que a su vez significará el convencimiento hacia los demás. El camino de la argumentación es siempre un camino hacia la luz... al menos es ese su horizonte.

 

Completitud: La motivación de la sentencia debe ser COMPLETA, esto significa que no debe haber omisión alguna. El juez debe seleccionar y valorar en forma lógica TODA la prueba, por lo que le está vedado dejar de lado prueba relevante para definir la solución. Además debe consignar las razones de hecho y de derecho.

 

 

16. 2.: El Juez debe actuar lógicamente: principios que debe respetar la sentencia.

 

 

El hombre ha sido conceptualizado por la ciencia en general como un sujeto pensante del que –se afirma- actúa lógicamente[58].

 

Maritain decía que “la lógica estudia la razón misma en cuanto que es instrumento de la ciencia o medio para adquirir y poseer lo verdadero. Se puede definir por consiguiente: el arte QUE DIRIGE EL ACTO MISMO DE LA RAZON, es decir, que nos permite progresar con orden, fácilmente, y sin error en el acto mismo de la razón”[59].

 

Más con el tiempo la lógica ha variado en su apreciación y su asociación directa con el lenguaje no se ha hecho esperar. En este giro se habla de la ciencia de las leyes del lenguaje o de las ciencias del uso sensato del lenguaje (Deaño).

 

El pensamiento forma conceptos, juzga, deduce o infiere, en este sentido las palabras –términos- son los signos lingüísticos de los conceptos o ideas. Las oraciones –proposiciones- son la representación lingüística de los juicios. Las argumentaciones -también llamadas deducciones, demostraciones o inferencias- son la expresión de los razonamientos que avalan o descartan una hipótesis. La lógica se la enfoca también como “un conjunto de cálculos” o de lenguajes formalizados cuya estructura es el cálculo. Así se habla de lógica de enunciados, lógica de predicados monádicos, lógica de clases, etc.

 

La influencia más importante para el juzgador si de lógica se trata es Aristóteles, que fue, el primer lógico formal de la historia. En su obra “Primeros analíticos” desarrolló la teoría del SILOGISMO. Este tipo de argumentación fue adoptado por la judicatura continental europea y trasladada a nuestros Códigos Procesales como forma de elaboración de las sentencias.

 

El silogismo señala que puestas determinadas premisas, se sigue de ellas una conclusión en virtud de las relaciones entre los términos que integran las premisas. Otro aporte importante para la época aristotélica fue dado por los Estoicos (300 a.C.) que desarrollaron la lógica de los enunciados. Así un argumento es un sistema, compuesto de premisas y una conclusión, y se define como correcto si su condicional correspondiente es verdadero[60].

 

Los principios que desde la lógica han llegado para quedarse en las sentencias judiciales son: identidad, no contradicción, razón suficiente y tercero excluido.

 

Oderigo enseña que “en el primer momento instituye el Juez la variante analógica , consultando los principios de identidad y de no contradicción: parte del supuesto que el hombre es consecuente consigo mismo, de que no se contradice con sus obras, de que observa una línea de conducta ; de manera que debe suponerse que ha querido, a situaciones análogas, dar soluciones también análogas; y en consecuencia, si al indicar una de las soluciones ha sido claro, y oscuro al dar la otra, lo que haya dicho en el primer caso servirá para interpretar lo que haya querido decir para el segundo. Pero enseguida se le ocurre que puede sacar más partido de esos dos principios de la lógica que acaba de utilizar, y entonces crea la variante sistemática : si el autor de la norma no se ha limitado a ésta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intérprete supone que aquel ha querido introducir un sistema, dentro del cual esa norma en cuestión no es clara en su enunciado, no se correrá ningún peligro desentrañando su sentido a la luz de los principios inspiradores del sistema que la contenga. Luego acude al principio de razón suficiente para instituir una tercera variante, la variante teleológica : partiendo de la presunción de que la solución dada por la norma ha de corresponder a la finalidad perseguida por su autor, considera lícito atender a esta finalidad para interpretar cual es la solución que la norma prescribe. Y por último, consulta una vez más al principio de razón suficiente , para introducir una variante histórica . partiendo de la idea de que la norma es un producto, entiende que la solución que ella disponga ha de corresponder a sus elementos formativos”[61]

 

 

17. La importancia de la fundamentación.

 

 

La importancia de la fundamentación de las decisiones públicas ha ido desplegando su fuerza al amparo del crecimiento y la consolidación del Estado de Derecho. Atrás han quedado las viejas concepciones autoritarias del ejercicio del poder que no sólo no prescribían la obligación de dar razones que justifiquen las decisiones sino que muchas veces ordenaban justamente lo contrario.

 

Durante la segunda mitad del siglo XVIII el Consejero de Orleans expresaba que era mejor no fundamentar las sentencias "a fin de no dar lugar a chicanas por parte de quien ha perdido el juicio". La ley 16-24 de agosto de 1790, la Francia revolucionaria aprobaba normas concretas sobre la motivación de las sentencias que abarcaba el orden civil y el penal. En 1934 el Consejo de Estado Francés llegó a establecer que la falta de motivación violaba las normas sustanciales de toda decisión en materia contenciosa. Este principio fue considerado por muchos juristas como derecho natural o como principio general del derecho[62]. La especial importancia de la argumentación judicial sobre la jurídica- fundamentación de la sentencia- se debe a que los jueces no son elegidos democráticamente, la legitimidad de su poder no depende de su origen sino exclusivamente de su ejercicio, de las razones que puedan aducir para justificar sus decisiones.

 

Manuel Atienza entiende que argumentar significa aceptar que el problema a tratar se resolverá por medio del lenguaje[63], implicando esto renunciar al uso de la fuerza física y la coacción psicológica como medio de resolución de conflictos.

 

En esta tesitura podemos distinguir tres concepciones de la argumentación:

 

1- Formal. Lógica deductiva. Según esta concepción, un argumento es un encadenamiento de proposiciones. La lógica en realidad no se interesa por los argumentos en cuanto tales sino por los esquemas de los argumentos. La lógica permite controlar la corrección de las inferencias pero desde un punto de vista abstracto prescindiendo de la validez material de los mismos y de su fuerza de persuasión.

 

2- Material. La pregunta es en qué se debe creer o qué se debe hacer. El proceso consiste en dar buenas razones. No basta la forma, se necesita premisas VERDADERAS. La atención se desplaza de los aspectos formales a los materiales de la inferencia de las premisas.

 

3- Dialéctica. Interacción entre dos o más sujetos. Las actitudes de los participantes pueden variar según se trate de una disputa en la que uno trata de vencer al otro, o de un diálogo racional en el que los participantes intercambian razones con el único propósito de esclarecerse mutuamente y buscar la solución correcta a un problema. Tiene como fin persuadir a un auditorio.

 

Para nosotros la idea central del jurista que utiliza la argumentación es convencer que la decisión adoptada es la correcta. Persuadir al interlocutor que el camino que se ha tomado es el más conveniente y si es posible el único.

 

Ese camino debe aspirar a ser compatible y congruente (en el caso de la argumentación jurídica) con todo el ordenamiento. Quien se dispone a argumentar analiza, investiga, penetra, examina y reexamina el caso concreto. Correlativamente surge la imperiosa necesidad de corresponder estos argumentos y estudios fácticos con cuestiones axiológicas para introducirse así en el mundo jurídico analizando la norma en general, la letra de la ley, el espíritu, su lógica sistemática, su tendencia socio-histórica, su literalidad y su teleología.

 

 

18. Tipos de casos judiciales y fundamentación razonable.

 

 

Se ha discutido arduamente cuál es la esencia del razonamiento forense, si es que hay alguna forma lógica sustancial que, con pequeñas variantes, guía el pensamiento del juzgador. Es que en realidad no todos los casos que se nos presentan al análisis son iguales. La realidad cotidiana y la práctica tribunalicia son generosas en casuística.

 

En tiempos posmodernos donde se aspira a la preminencia del Estado de Derecho Constitucional (Vigo[64]) queda absolutamente claro que los casos para los que son convocados los profesionales del derecho son los "difíciles" e "individuales".La experiencia profesional más elemental confirma que ya no puede verse el derecho como "un conjunto sistemático de normas" en donde los juristas encuentran fácilmente las respuestas para los casos jurídicos, y sólo excepcionalmente puede ocurrir que falte una respuesta y en tal hipótesis de laguna les corresponde recurrir a los principios generales del derecho. El "desbordamiento de las fuentes del derecho", la crisis de la supremacía de las constituciones nacionales, la "principialización" o moralización del derecho, el "politeísmo" de las sociedades contemporáneas, la operatividad de la totalidad de las normas constitucionales, la recuperación de la retórica de inspiración aristotélica, la relevancia de la "verdad" de los hechos como condición de la justicia (Taruffo), las problemáticas semióticas del lenguaje jurídico, etc.; son algunas de las causas que generan que los "casos" que son colocados en la mirada o el interés de los juristas son polémicos -actual o potencialmente- y es posible habitualmente proponer más de una respuesta al respecto. Lejos de padecer el derecho con la "derrotabilidad" de las normas -como suele hablar y estimar el iuspositivismo-, ellas y el derecho ganan en riqueza en la medida que se posibilitan soluciones más apropiadas al caso particular. Son esos casos "difíciles" e "individuales" los que transitan e interesan a los tribunales y bufetes de abogados, pero ellos habitualmente se encuentran desprovistos de una atención sólida y extendida en nuestras facultades de derecho. Es cierto que el llamado neoconstitucionalismo y las teorías de la argumentación han hecho importantes esfuerzos por generar un aparato conceptual idóneo que permita explicar, valorar y orientar a esa visible realidad jurídica actual. Sin embargo, esa nueva mirada teórica circula por ámbitos académicos muy reducidos, casi con exclusividad los de la filosofía del derecho, y el resto se mantiene arraigado en perspectivas propias del siglo XIX.

 

Sin perjuicio de lo expuesto es dable examinar la distinción elaborada por Mc Cormick donde se puede observar:

 

 

1- Casos fáciles. La justificación de las decisiones judiciales - se dice- es únicamente una cuestión de lógica, de lo que suele llamarse justificación interna o deductiva. Se parte de premisas no discutidas, de ahí que no sea necesario aportar argumentos para avalarlas.

 

Ésta es la categoría de casos judiciales más simples sobre la cual se ha intentado muchas veces reconstruir el razonamiento forense, sin éxito, puesto que, como anticipamos sólo se trata de uno de los tipos de casos que el juez debe resolver. Estos fracasados intentos de simplificar el proceso lógico judicial postulaban que el trabajo del juez consiste en desarrollar un simple silogismo donde la norma general es la premisa mayor, el hecho sometido a juicio es la premisa menor y la conclusión sería la sentencia. Pretender que aquí se agote la labor jurisdiccional en la elaboración de la sentencia es desconocer la complejidad del razonamiento forense en los otros tipos de casos que exceden en mucho este simple procedimiento aristotélico. Sobre este antiguo debate enseñaba Olsen Ghirardi que " a los ojos de un justo el

 

formalismo no es más que un paso necesario para hacer resplandecer la verdad".

 

 

 

2- Casos difíciles. Un caso puede ser difícil por dos clases de razones, las cuales a su vez presentan otras bifurcaciones:

 

a) Por razones normativas. Estas razones pueden ser:

 

- Problemas de relevancia. Existen dudas sobre cuál es la norma aplicable al caso.

 

- Problemas de interpretación. La incertidumbre gira entorno a cómo ha de entenderse alguno de los términos que figuran en la norma.

 

b) Por razones de hecho.

 

- Problemas de prueba. Se plantean dudas sobre si ha tenido o no lugar un determinado hecho.

 

-Problemas de calificación. Existen dudas sobre si un determinado hecho que no

 

se discute cae o no en el campo de aplicación de determinado concepto.

 

 

Nadie ha desarrollado mejor en el universo jurídico contemporáneo la tesis de la solución de los “casos difíciles” que el profesor de Oxford Ronald Dworkin, quien en el texto “Los derechos en serio”, cuestiona el modelo positivista y le brinda un rol preponderante a “los principios generales del derecho” como un “status” jurídico integrador y al juez como quien está llamado a “resolver” el conflicto.

 

Un caso es difícil si existe incerteza. Ya sea porque existen varias normas que determinan sentencias distintas porque son contradictorias o bien no existe la norma exactamente a aplicar. En un derecho mínimamente evolucionado los casos insolubles son extraordinarios.

 

El material jurídico compuesto por normas, directrices y principios siempre resulta suficiente para dar solución correcta a los problemas que se presenten en el derecho. Es decir que el derecho TIENE PLENITUD.

 

Puede recordarse que Carlos Cossio también consideraba que siempre existía una solución para cualquier conflicto, pero sería EL JUEZ el que se encargaría de darla. Precisamente para éstos dirigía su “hermenéutica existencial” (teoría egológica). Cossio entendía que “la comprensión de la ley es la verdad, que en cuanto elemento apriorístico de toda técnica, está presupuestada en la técnica jurídica de esa acción del Juez que se llama sentencia[65]

 

En esta dirección Massini enseña: “ si un juez puede ser justo, es porque su razonamiento deja siempre un margen a la decisión personal e indelegable; decisión por la cual debe responder moralmente... siempre será una decisión personal”[66], a lo que personalmente le agregaría: para ser justo es necesario motivar en los hechos y su consonancia con la ley, pues justo es siempre antítesis de arbitrariedad .

 

A contrario de lo que opina Cossio, Dworkin entiende que no es una buena idea dejar en plena libertad al Juez, ya que éste no está legitimado para dictar normas. Lo que se le debe exigir al Juez –continúa sosteniendo Dworkin- es la búsqueda de criterios y la construcción de teorías que justifiquen la decisión. En la actualidad este DILEMA ha sido llevado al derecho procesal como una verdadera confrontación entre garantismo judicial o activismo judicial.

 

Pero ¿a qué debe acudir un Juez en un caso difícil?. Dworkin se contesta “a los principios”. Estos no están canonizados, pues son dinámicos y cambiantes, crece entonces en importancia el llamado “razonamiento judicial”. En la idea de Alexy los principios son mandatos de optimización , con validez prima facie, que ordenan la realización de su contenido en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. En tanto las reglas son mandatos definitivos que se aplican mediante subsunción, los principios son mandatos prima facie que se aplican mediante la ponderación[67]

 

Dworkin intenta a través de “Hércules”[68] (un juez omnisciente) solucionar los casos difíciles[69], recomendando que éste explique y justifique el derecho histórico y el vigente. Acepta que los principios guíen al Juez, pero rechaza la discrecionalidad de éste, pues si se admite la discreción judicial entonces los derechos de los individuos está a merced de los jueces. Así el juez tiene una función garantizadora[70].

 

2- Casos trágicos. Son aquellos que no pueden resolverse respetando tanto el derecho establecido como los principios de la justicia. Y aquí dice Atienza una verdad urticante "no siempre es posible hacer justicia por medio del derecho". Se sabe que hay diferencia entre un problema y un dilema. En el primero la solución puede resultar compleja, pero se halla; mientras que en el segundo cualquiera sea la decisión que tomemos, siempre nos quedará la duda de que el otro camino también podía ser acertado. A este tema se lo suele llamar : "de la única respuesta correcta". Partiendo de una distición entre "respuesta final " y " respuesta correcta" Aulis Aarnio explica que la primera, no es necesariamente la segunda. Cuando hablamos de la (única) respuesta correcta, nos referimos a un cierto criterio formal y sustancial de justicia. Sobre esta idea, el autor citado propone echar luz a la noción de "respuesta correcta" que no es del todo clara. Así distingue dos versiones diferentes de esta expresión: una versión fuerte y una versión débil. Según la primera, la única respuesta correcta siempre existe y puede incluso ser detectada en cada caso. La respuesta está escondida en alguna parte del orden legal y la habilidad del juez está justamente en hacer explícito lo que se halla implícito. En la teoría legal presente difícilmente pueden ser hallados rastros de tal pensamiento. La versión débil acepta la idea de que la respuesta correcta existe en el sistema pero no siempre puede (tal vez nunca) ser detectada. Esta formulación ha sido representada por muchas doctrinas positivistas[71].

 

La necesidad de dar una respuesta tanto a los casos clásicos, o en la terminología de Aarnio, rutinarios, como aquellos más difíciles, en la teminología empleada por Dworkin, hace que la argumentación pase de ser un proceso de simple deducción, a un complejo debate donde hay que tener presente, necesariamente, a los actores, a los hechos y a todo tercero susceptible de ser, no ya sujeto de derecho, sino posible sujeto de argumentación[72].

 

 

 

Mas allá de estas distinciones, la decisión jurisdiccional debe exhibir una fundamentación razonable.

 

Tal fundamentación comprende varias operaciones. Veamos:

 

a) clasificación o subsunción del caso individual en algún caso genérico.

 

b) determinación de la solución (genérica) que el sistema normativo correlaciona al caso genérico.

 

c) derivación de la solución para el caso individual mediante las reglas de inferencia del sistema.

 

Siguiendo a Ghirardi para ser aceptable una argumentación debe reunir algunos caracteres:

 

1. Debe ser coherente. Todos los argumentos que apoyan una premisa deben ser compatibles entre sí. No deben destruirse entre sí.

 

2. Los argumentos no deben ser contradictorios.

 

3. La argumentación debe ser lo más completa posible.

 

4. La argumentación debe ser constringente. Este vocablo proviene de constreñir. Aquí se menta la fuerza racional. La argumentación debe ser de tal naturaleza que no le deje otro camino a la razón.

 

 

19. Tipos de argumentos a usar.

 

 

Clásicamente Chaim Perelman [73] ha distinguido trece tipos distintos de argumentos. A continuación tan sólo los mencionaremos.

 

1) Argumento a contrario. Una proposición jurídica dada que afirma que una obligación u otra calificación normativa, a falta de otra disposición expresa, debe excluir la validez de una proposición jurídica diferente, que afirma esta misma obligación (u otra calificación normativa) en consideración a cualquier otro sujeto o clase de sujetos.

 

2) Argumeto a simili o por analogía. Se da cuando una proposición jurídica dada afirma una obligación jurídica relativa a un sujeto, extendiéndose respecto de todo otro sujeto, teniendo con el primero una analogía suficiente para que la razón que ha determinado la regla respecto del primer sujeto sea válida respecto del segundo.

 

3) Argumento a fortiori. Consiste en la aplicación de un precepto normativo a una situación no prevista y que tiene mayores razones de ser aplicada que la concebida expresamente. Se descompone en dos formas a minori, ad maius y a minori ad minus. El primero se aplica en los casos de normas desventajosas para quien las debe cumplir o bien normas prohibitivas. Aquí sería " esta prohibido lo más, está prohibido lo menos". El segundo se aplica en caso de una normativa ventajosa: "quien puede lo más, puede lo menos".

 

4) Argumento a completudine. Ya que no encontramos una proposición jurídica atribuyendo una calificación jurídica cualquiera a cada sujeto con relación a cada comportamiento materialmente posible, debemos concluir sobre la validez y la existencia de una disposición jurídica que atribuya a los comportamientos o reglados de cada sujeto, una calificación normativa particular: o siempre indiferentes o siempre obligatorios, o siempre prohibidos o siempre permitidos.

 

5) Argumento a coherentia. Presupone que un legislador razonable no puede reglar una misma situación de dos maneras incompatibles. Existe una regla que permite descartar una de las dos proposiciones que generan la antinomia.

 

6) Argumento psicológico. Se trata de indagar la voluntad del legislador concreto gracias a los recursos de trabajos preparatorios, que bien pueden ser documentos, informes técnicos, actas de debate, etc. reconstruyendo así la voluntad de las personas que hicieron el precepto

 

7) Argumento histórico. Consiste en presumir la continuidad del sistema. Supone que el legislador permanece fiel a la manera en que quiso reglar cierta materia.. Es dable aquí agregar que este tipo de argumento requiere una explicación especial: se considera que LA LEY ha llegado a través del TIEMPO como un proceso evolutivo de comprensión y así debe ser interpretada. Hay entonces una presunción de continuidad.

 

8) Argumento apagógico o de reducción al absurdo. Supone que un legislador razonable no admitiría una interpretación de la ley que condujera a consecuencias ilógicas o inicuas.

 

9) Argumento teleológico. Apela al espíritu de la ley a partir de consideraciones sobre el texto mismo. Tiene en cuenta los fines últimos de la norma.

 

10) Argumento económico. También llamado hipótesis del legislador no redundante. Afirma que una interpretación debe ser descartada porque de ser admitida el texto se limitaría a repetir lo que resulta de un texto legal anterior y éste se tornaría superfluo.

 

11) Argumento ab exemplo. Permite interpretar la ley conforme a los precedentes a una decisión anterior o a la doctrina generalmente admitida.

 

12) Argumento sistemático. Presume que el derecho conforma un todo ordenado y sistemático, cuyos elementos pueden ser interpretados de distinta manera. Agregaré aquí que si el significado de un precepto se interpreta y argumenta en función del contexto, se apoyará el intérprete en un ordenamiento más amplio (argumento de armonización contextual), si lo hace pensando que el significado de un precepto debe ser el que guarde mayor coherencia con el conjunto en el cual se inserta, podrá optar en buscar sistematicidad externa (descripción que la dogmática hace de un objeto) o interna ( inherente al propio ordenamiento jurídico). Ambas cuestiones también pueden darse, pues aquí lo que se intenta es la mayor coherencia posible.

 

13) Argumento naturalista. Resulta de comparar el texto legal con la naturaleza de las cosas y concluir en su inaplicabilidad en las circunstancias dadas. Por eso también es llamada “Hipótesis del legislador impotente”.

 

Sin intenciones de exceder las pretensiones de este trabajo, apenas recordaremos que las falacias "son malos argumentos que parecen buenos", esta caracterización sirve para advertirnos y ponernos en guardia a la hora de examinar los argumentos esgrimidos a favor de una tesis. Sintéticamente Perelman dice que el razonamiento judicial debe tener la consistencia precisa para convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales del Derecho (incluidas las instancias judiciales superiores) y la opinión pública. La argumentación jurídica se desarrollará a partir de acuerdos previos como son los hechos, las presunciones, los valores y su jerarquía, los lugares comunes y, finalmente, la existencia e interpretación de las reglas de Derecho, con base en los textos legales y jurisprudencia.

 

En resumen la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a un debido proceso[74]

 

 

20. Las razones y las causas: la sentencia como necesidad lógica

 

 

"En todas las resoluciones de los demás y en las nuestras nos preguntamos propiamente el porqué, esto es, presuponemos que les ha precedido algo de lo cual son consecuencia, y a lo cual llamamos la razón, y más exactamente, el motivo del acto en cuestión. Sin esto, el acto sería incomprensible como el movimiento de un cuerpo muerto sin un choque o un impulso cualquiera."[75] Artur Schopenhauer

 

Al introducirnos al tema de la motivación de las decisiones judiciales y la fundamentación de un enunciado en general, seguramente ha aparecido ante nuestro entendimiento una inevitable identificación de la motivación con la causalidad. Si en el mundo de las cosas, los fenómenos se producen por una causa de la cual son consecuencia, en la órbita del lenguaje es lícito esperar que un enunciado sea la consecuencia o la desembocadura visible de una razón o de una conjugación de razones.

 

Como el mundo occidental culturalmente adoptó a Aristóteles como referente en torno a la lógica (Silogismo) la sentencia no ha escapado a este “producto” a un imperativo que bien podría denominarse una "necesidad lógica", por oposición a un acto libre del juzgador. Podemos por ahora pensar que "lo necesario es aquello que procede de una razón suficiente ya dada... y el término "libre" puede ser definido como aquello que no es necesario bajo ningún aspecto, es decir, aquello que resulta independiente de toda razón suficiente"[76]. Esta definición de la libertad por oposición a la necesidad nos recuerda a la definición de Kant cuando enseñaba que la libertad es "el poder iniciar por sí mismo una serie de transformaciones". Así creemos que la voluntad del juez sólo puede presumirse de “libre” en un principio, entendiendo por voluntad libre "aquella que no se encuentra determinada por razón alguna, es decir por nada en absoluto; por que toda cosa con capacidad suficiente para determinar a otra ha de ser siempre o una causa o una razón. Entonces, una voluntad libre sería aquella cuyas manifestaciones externas (voliciones) procedería de la casualidad. Y sin requerimiento estricto de razón o lógica algunas"[77].

 

Siguiendo este razonamiento la sentencia no puede ser vista como el resultado final de una voluntad libre, sino como el fruto de una necesidad. No procede de la casualidad, sino que está ligada inseparablemente a una serie de razones que la fundan. El hecho de que la actividad judicial oscile entre la reglamentación y la discrecionalidad, no contradice lo afirmado más arriba. Sobre este punto señala Nino:

 

"Los jueces tienen indefectiblemente un ámbito considerable de discreción para cumplir con su responsabilidad de resolver casos sin el control de normas jurídicas generales. Parte de esta "discreción" es una discreción de derecho, es decir, ella es otorgada por las reglas del sistema...Pero buena parte de la discreción judicial es una discreción "de hecho" que tiene su origen en la vaguedad o ambigüedad del lenguaje legal, o en las lagunas e inconsistencias del lenguaje jurídico"[78]. Así concebida la discrecionalidad judicial, consideramos que ésta no obsta el postulado capital mencionado más arriba que propone a la sentencia como una necesidad lógica.

 

La sentencia de esta manera tendrá indispensablemente un doble límite. En primer lugar será el principio de legalidad. Es decir hay una ley que respalda la decisión. En otro plano este discurso será razonado y explicará cual fue el camino que el Juez siguió para llegar a la conclusión, la cual no tendrá refutaciones sólidas.

 

 

21. Interpretación

 

 

Con la interpretación queda comprometido quién interpreta y a quien interpreta, cuando se interpreta, como se interpreta, para qué se interpreta, porqué se interpreta, desde dónde se interpreta, en que contexto se interpreta y –lo que es más- para quien se interpreta.

 

Interpretar es encontrar una solución, argumentar es justificar la solución. El intérprete dilucida la respuesta y muestra las razones que permiten sostenerla exitosamente en la controversia y así persuade al destinatario.

 

Quien interpreta acepta que debe: a. Comprender y descifrar un mensaje; b. Decodificar y transmitir el discurso; c. Estar inmerso en un proceso cognoscitivo “triádico” (Betti)[79]; d. Que está llamado a reconstruir y reproducir el pensamiento ajeno; e. Que debe desandar el camino trazado por el emisor.

 

Las reglas de interpretación no son otra cosa que “los puntos de vista”, “pautas rectoras” o “cánones” de que se vale un jurista, cuando frente a un enunciado –en el caso normativo- debe establecer que contenidos de significado son aceptables racionalmente.

 

Puede entenderse también que interpretar es “un hacer mediador, por el cual el intérprete comprende el sentido de un texto que se ha convertido en problemático”.

 

Cuando se habla de interpretación jurídica se la suele conceptuar como “aquella cuya función es la reconstrucción de una forma representativa del orden jurídico”[80] . De esta manera se da a conocer la materia interpretada y se regula la conducta según el resultado de las máximas que se derivan de las normas o, los principios generales del derecho o las costumbres.

 

Todo hecho o toda norma en sí encierra lo que se denomina “pluralidad de sentidos”, algo que Umberto Eco lo enseña dentro de su teoría de la interpretación al distinguir tres caminos posibles_ la intentio actoris (intención del autor); la intentio operis (intención de la obra o significado literal) y la intentio lectoris (intención del lector)[81]. Lo curioso está dado cuando Eco nos dice que los límites de la interpretación están fijados “por lo bajo, en un número superior a uno, y por lo alto, en un número inferior a infinito”, situación que en nuestro caso acrecentaría aún más la incertidumbre.

 

Se acepta que el intérprete hace uso de los distintos métodos o modos usuales de interpretación, comenzando por determinar el significado del texto en el uso general del lenguaje, (sentido literal); o bien, poniendo en contacto el texto que se quiere interpretar con el contexto en el que está inscrito, (método sistemático), de tal suerte que entre varias interpretaciones posibles, según el sentido literal de los textos, obtiene preferencia aquella que hace posible la concordancia objetiva del sistema jurídico en su conjunto; o también, cuando los dos métodos anteriores abren distintas posibilidades de solución no satisfactorias, el intérprete puede acudir a los fines y propósitos del legislador (método teleológico o finalista), es decir su intención reguladora. Existe finalmente un criterio o método que considera la génesis de cada norma en su situación histórica determinada (método histórico), el cual busca determinar los antecedentes de la norma, que se encuentran tanto en la exposición de motivos, como en los debates parlamentarios.

 

Desde esta perspectiva, hay una primera conclusión: constituye un error considerar que la aplicación del derecho es una mera operación de subsunción lógica y que los textos jurídicos solo necesitan interpretación cuando aparecen poco claros, oscuros o contradictorios. Según Karl Larenz, todos los textos jurídicos son susceptibles y necesitan ser interpretados,dado que la interpretación es un razonamiento con el cual se busca responder, no sólo a la cuestión del significado de un texto normativo, sino también a la relación que existe entre ese texto y una situación concreta dentro del cual debe aplicarse[82].

 

La Interpretación hace referencia a: un acto de conocimiento, un acto de decisión o a un acto de creación normativa. La interpretación como conocimiento consiste en reconocer y discernir las posibles significaciones de un texto sin escoger ninguna. Sigue reglas del lenguaje, tesis dogmáticas, etc. Es puramente científica y desprovista de efectos prácticos.

 

La interpretación decisión consiste en escoger un significado determinado entre los significados identificados por medio de la interpretación conocimiento, descartando los otros.

 

La interpretación creación consiste en atribuir a un texto un significado “nuevo” y/o deducir del texto las normas llamadas “implícitas” por medios pseudos psicológicos. Tantyo la de decisión como la de creación pueden efectuarse por el juez o un órgano de aplicación, produciendo asi consecuencias jurídicas.

 

 

Nos queda al menos en claro, que el principio “in claris non est interpretatio” (la ley clara no necesita ser interpretada) ha sido una histórica falacia[83], que deja el problema tal cual está[84]. Claro está que sobre el particular nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina históricamente ha tenido un criterio errante, llegando a opinar que “cuando los términos de una ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación”[85].

 

Dicen las opiniones posmodernas que nadie en el derrotero de la humanidad ha escapado a la interpretación. Gianni Vattimo planteaba que la hermenéutica , en un sentido amplio del término, se había convertido en una suerte de Coiné, o lengua común, de nuestra cultura occidental. En su apoyo citaba a Gadamer, Habermas, Apel, Rorty, Taylor y Derrida, herederos todos de Heidegger y Wittgenstein. Aunque la expresión “giro lingüístico” modernamente se la interpreta como que el lenguaje deja de ser un medio entre el yo y la realidad, para convertirse en un léxico capaz de crear tanto el yo como la realidad.

 

Toda labor interpretativa supone enfrentar principios y reglas. Sobre las reglas se suele decir que se cuenta con dos órdenes de reglas: las constitutivas o fuentes del derecho, que definen las conductas, y las regulativas, que definen el procedimiento del discurso, esto es, definen cómo usar las fuentes del derecho. En orden a la perspectiva justificatoria en sentido amplio, sostiene que esta le permite al Juez (siguiendo a Aarnio) la “justificación de la elección entre alternativas posibles”. En tanto la justificatoria en sentido estricto, es la que le interesa al Derecho Constitucional. Se cita en aval a Carnelutti cuando decía: “ la sentencia que dice bien y razona mal, no satisface la justicia”. En definitiva siempre deben haber argumentos racionales en las decisiones de los jueces.

 

No debe confundirse la tarea de interpretación con la de subsunción. Interpretar es una tarea destinada a establecer el sentido de un precepto, subsumir es poner en contacto un supuesto de hecho concreto con una figura delictiva a fin de verificar su adecuación a la misma. Puede darse interpretación sin que exista subsunción pero al revés es imposible. A tenor de la verdad la interpretación es una actividad que va más allá de las reglas jurídicas que no se acota a éstas, sino que involucra también conocimientos propios de la teoría del Estado, la sociología y la filosofía jurídica, entre otras disciplinas, en tanto la subsunción es el procedimiento destinado a contrastar el deber ser con el ser[86].

 

Si se tiene a la sentencia como un mandato… una disposición autoritaria. Es viva vox, et galdium juris.

 

Lo que se debe o se aspira es que ésta resolución se justifique con criterios consistentes y transparentes, que estén respaldado en normas, normas jurídicas que se relacionen con el caso particular, todo a partir de una legitimación DEMOCRATICA que posee la agencia estatal (legislatura) y carece el poder judicial .

 

 

21.1. Los jueces deben hacer cumplir la ley:

 

 

En principio la función judicial se encuentra subordinada a la función legislativa. De esta manera los jueces están OBLIGADOS a aplicar la ley, porque eso es “poder público” y la forma de satisfacer la exigencia de seguridad jurídica. En términos sencillos eso es lo que se les pide: que hagan cumplir la ley.

 

Hay entonces en cada decisión judicial una fuente de legitimación. Esta puede ser formal, que es la que propicia la sujeción de juez a la ley (principio de legalidad) o sustancial que es la que obtiene la función judicial de su capacidad de tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

 

Pero aun cuando los jueces apliquen invariablemente la ley tienen un ámbito variable de discreción. Aquí está el corazón del entramado argumentativo, pues estas razones mostrarán el temperamento del juez, su capacidad lógica, su intuición, su razonabilidad, su experiencia, etc. Permitiendo un debate público donde los jueces sean moralmente responsables de sus decisiones y de esta manera no sean relevados de justificar axiológicamente el modelo de observancia normativa al que adhirieron para legitimar el acatamiento a la norma que han prescripto[87].

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha sostenido que “la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones (fallos : 300: 1080; 310: 195 y otros) ... es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (fallos: 310: 937) ... la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan (fallos: 287: 79).

 

 

21. 2. Métodos interpretativos.

 

 

Clásicamente se ha dicho que existen varios métodos a saber: METODO EXEGÉTICO: La creación y fijación del derecho que debe regir en una sociedad corresponde al Poder Legislativo. Los Tribunales deben limitar su misión a establecer los hechos y aplicar el derecho. El legislador es el soberano en tanto el Juez debe cumplir a rajatablas la disposición legal. Es un esclavo de la ley. Lo que este método poseía como impronta era la minuciosidad del estudio lingüístico, es decir que estudiaba a fondo las clásulas legales y las relacionaba con otros textos, de allí que la escuela de los glosadores y de los comentaristas del Código Civil Napoleónico fueran exponentes claros de esta corriente. Se trata entonces de un comentario gramatical –eventualmente sistemático- del ordenamiento vigente.

 

El intérprete sólo actúa en determinados casos, precisamente cuando la oscuridad absorbe el caso, y cual este héroe mítico Griego: ULISES se ata a la voluntad histórica del legislador.

 

El METODO DE LA EVOLUCION HISTORICA (Savigny) parte de considerar que la ley es la base, fuente y razón de todo ordenamiento jurídico. La diferencia con el exegético está en que una vez que la ley ha cobrado vida (sancionada) tiene vida propia. De esta manera se afirma la independencia de la norma en referencia a la voluntad del legislador. La ley se vinculará de ahora en más con las necesidades sociales y económicas, porque el derecho es constante fluir... es dinámico.

 

El intérprete toma una “lupa” y observa dos factores: el pueblo y el tiempo. El pueblo es algo único, determinado, singular. El tiempo que es transformador del ordenamiento por su naturaleza dinámica a la vez intensifica su FUERZA obligatoria. En base a estas dos consideraciones cobra valor el derecho consuetudinario.

 

Este METODO tiene cuatro pautas hermenéuticas a considerar . el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático.

 

Todas actúan en conjunto. El gramatical atiende el sentido de las palabras, el lógico sigue una estructura silogística, el histórico indaga el momento en que se hizo la ley y con el sistemático se pretende entrelazas el derecho como ordenamiento.

 

LA ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, abonó la idea examinar y analizar la naturaleza de las cosas y los elementos objetivos que se presentan en un caso singular. El Juez debe pensar en resolver el caso como si él fuera un legislador. De esta forma el Juez es libre, no está atado a la ley.

 

LA ESCUELA EGOLÓGICA DEL DERECHO (Cossio) parte de considerar que el objeto del derecho es la conducta en interferencia intersubjetiva. Esto es lo que debe analizar el Juez. Debe cuidarse solamente el juez de no contradecir la ley. El Juez interfiere en la interferencia intersubjetiva a través de la sentencia.

 

LA ESCUELA DOGMÁTICA tiene una fuerte marca del POSITIVISMO JURÍDICO (Kelsen), por lo que se aleja de la axiología jurídica. Sólo existe la norma y la función del intérprete se limita a estudiarla y aplicarla. Se buscan dogmas que sean aplicables en todo tiempo y lugar. Con el método inductivo se rastrea en las disposiciones particulares lo que hay de general en ellas hasta conseguir los principios comunes de todas ellas. Luego se extraen las consecuencias – deductivamente- para determinar los principios o dogmas a aplicar.

 

 

21. 3. Interpretación constitucional.

 

 

No hay nada que pueda estar más allá de la Constitución, y aunque se acepten distintas y respetadas posturas sobre la Justicia (jusnaturalistas o positivistas) la Constitución[88] es la norma máxima. Para resolver los problemas que plantean la interpretación constitucional, en primera instancia encontramos a algunos autores vinculados al positivismo, como el español Ignacio de Otto; o el Alemán Karl Larenz, que defienden la denominada “interpretación normativa de la Constitución”; esto es, la necesidad de interpretar la Constitución como si fuera una ley, con el argumento de que solo usando los métodos tradicionales se garantiza el carácter normativo de la Constitución y se genera seguridad jurídica. Para estos autores, a pesar de la especificidad de la Constitución, no es posible abandonar el método tradicional, ya que la interpretación debe centrarse en la exégesis de la norma.

 

En segundo término encontramos la “tendencia sociológica de interpretación” de la Constitución, según la cual la Constitución debe ser interpretada a la luz de la realidad social. El autor más significativo de esta tendencia es Rudolf Smend, quien resalta que la Constitución no sería tanto la norma escrita, cuanto aquello que dice el intérprete de la Constitución, acerca de la misma.

 

En tercer lugar tenemos la “técnica tópica de interpretación constitucional”. Se trata de un sistema de interpretación y discusión jurídica, donde lo determinante para las decisiones no son exclusivamente las normas, sino los casos; puesto que la Constitución es una norma abierta y la realidad es mucho más rica que lo que el constituyente ha podido prever.

 

Finalmente encontramos el “método de interpretación racional”, basado en la argumentación. Para los defensores de esta tesis, entre los que se encuentran Konrad Hesse, Gustavo Zagrebelski, o Manuel Atienza, la labor del intérprete constitucional no se limita a la descripción lógica de la norma, sino que se concreta en la construcción de un argumento racional que permite explicar esa norma en sus diversos contextos.

 

Al decir de Konrad Hesse, la interpretación de la Constitución opera siempre que surja una cuestión constitucional que puede tener diferentes respuestas, a la luz de la lectura racional de la Constitución. De acuerdo con este criterio, interpretar un texto de la Constitución es decidirse por una de las varias posibles maneras de entenderlo y aplicarlo, adoptando la que aparece como más pertinente a la luz de la razón.2

 

Este método racional o razonable de interpretación constitucional, se sustenta en la aplicación de ciertas metodologías de toma de decisión, como el juicio de razonabilidad o proporcionalidad, que se basa en la valoración crítica de los medios utilizados y el fin perseguido por quien toma la decisión jurídica; de tal manera que la medida adoptada no sacrifique principios que tengan mayor relevancia para el caso en cuestión, que el principio o la medida que se pretende aplicar.

 

Norberto Bobbio sostenía que el problema de fondo no es tanto fundamentar los derechos humanos sino protegerlos.

 

El juez constitucional, en su labor hermenéutica, tiene mandatos definidos entre los cuales destaca la decidida protección de los derechos constitucionales; al juez constitucional le resulta imposible, para cumplir su función, mantenerse en el plano de mera aplicación silogística de la norma, puesto que en estas normas, y en particular los derechos, son siempre amplios, abiertos a la definición de sus contenidos. El juez constitucional debe esforzarse por hallar las interpretaciones que mejor sirvan a la defensa de los derechos constitucionales. La legitimidad de una Corte Constitucional depende fuertemente de la capacidad de argumentar su interpretación de la Constitución y apelar mediante tal interpretación a las opciones y valores ciudadanos. Como bien lo dice Robert Alexy: los jueces constitucionales ejercen una “representación argumentativa”[89]. A decir de Ricardo Guastini , lo que distingue a la Constitución de las demás leyes es, en primer lugar, el hecho de que la función de las Constituciones de limitar al poder político, se distingue además en su contenido, pues el contenido típico de las constituciones es la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos; también la Constitución se distingue de las demás normas en lo que se refiere a su “forma”, pues son Constituciones solamente aquellos documentos normativos que poseen ese nombre (cualquiera que sea su contenido normativo). En un segundo sentido denota el régimen jurídico o la fuerza que tiene, así: son Constituciones solamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados, derogados o modificados por otras leyes. Sin duda, la ley juega un papel importante dentro de las Constituciones; sin embargo, una ley o norma legal es inválida por razones sustanciales cuando viola una prohibición constitucional, o sea, cuando dispone para un supuesto de hecho una determinada consecuencia jurídica que le está prohibido disponer[90] .

 

Sobre la Constitución y la opinión de Kelsen debe verse el punto 92 de este libro.

 

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[1] Alvarado Velloso, Adolfo; “El garantismo procesal”, en “Activismo y garantismo procesal”, Academia Nacional de Derecho y ciencias sociales de Córdoba, Editorial Advocatus, Córdoba, 2008, ps. 173.

 

[2] Roxin, Claus, “Derecho Procesal Penal”, tomo II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, ps. 119.

 

[3] Zavaba Baquerizo, Jorge; “Influencia de los medios de comunicación social en la administración de la Justicia Penal”, en libro de Conferencias del XVII Congreso Latinoamericano de Derecho Penal, Guayaquil, Ecuador, 2005, ps. 180. “Tratado de derecho procesal penal”, Eitorial Edino, Ecuador, 2004.

 

[4] Cafferata Nores, José; “Manual de Derecho Procesal”, Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, 2003, ps. 543

 

[5] En materia de menores se acepta en varias legislaciones una sentencia de “responsabilidad”. Esta refiere a la materialidad y autoría en el hecho. Luego teniendo en cuenta el tratamiento tutelar el Tribunal dictará la sentencia sobre la punibilidad. A ésta última se la suele llamar “integrativa” y dictamina finalmente sobre la imposición o no de pena.

 

[6] Jofré, Tomás; “Manual de procedimiento”, tomo II, Editorial La Ley, buenos Aires, 1941, ps. 175.

 

[7] Mavila León, Rosa;”El nuevo sistema procesal penal”, jurista Editores, Lima, 2005, ps. 28.

 

[8] Florián, Eugenio; “Derecho procesal penal”; Bosch Librería, Barcelona, 1934, ps. 400/401.

 

[9] Ledesma, Julio; “El proceso penal. II Del Plenario”; Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1973, ps. 165.

 

[10] La verdad se asemeja a la estrella polar que guía al navegante hasta conducirlo a buen puerto, sin que éste pueda alcanzarla ni llegar hasta ella (Stammler). La prueba es “hija de la DUDA y es la madre de la Verdad” (Dellepiane).

 

[11] Al vocablo verdad se le puede atribuir una explicación ontológica: lo que implica asegurar su existencia o una explicación lógica: adecuación de la realidad aplicando un juicio. La verdad es indivisible, única e inmutable. No se puede contradecir a sí misma: es lo uno o es lo otro (Aristóteles).

 

[12] Maier, Julio; “Derecho procesal argentino”, tomo IB, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, p.569 y ss

 

[13] Bunge, Mario; “Diccionario de filosofía”, Editorial Siglo XXI, México, 2007, ps. 216

 

[14] Cafferata Nores. Cuestiones Actuales Sobre el Proceso Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1.997, págs. 79 y ss. En D`Albora, Francisco J. ob. cit. pág. 763.

 

[15] Cfr. Maier, Julio B. Mecanismos de Simplificación del Proceso Penal. J.A. 1.993-II-747-758.

 

[16] Clariá olmedo, jorge; “tratado de derecho procesal penal”, tomo I, editorial Ediar, Benos Aires, 1960, ps. 445/446.

 

[17] Mangiafico, David – Parma, Carlos; “Juicio Abreviado Argentino”, Editorial Alveroni, córdoba, 2004, ps. 181 y siguientes.

 

[18] Pérez del Valle, Carlos; “Teoría de la prueba y derecho penal”, cuadernos Luis Jiménez de Asúa, nro. 3, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, ps. 60.

 

[19] Cárcova, Carlos María; “Las teorías jurídicas post positivistas”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 186.

 

[20] Apertura, disenso, respeto por los derechos humanos, apego a la constitución, pluralismo, participación, dinamismo, igualdad (Rawls), etc.

 

[21] Martínez Paz, Fernando Carrera, Daniel; “El mundo jurídico multidimensional”, editorial Advocatus, córdoba, Argentina, 1996, ps. 33.

 

[22] Calvo González, José; “La verdad de la verdad judicial. Construcción y régimen narrativo.”, Revista internacional de filosofía del derecho, Ed. Giuffrë, Milano, 1999, Fasc. I, ps. 29.

 

[23] Garantista: La prioridad del método por sobre la meta (posición garantista). Activista: la meta por sobre el método (posición activista).

 

[24] Roxin, Claus; “Derecho Penal. Parte General”, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, ps. 218/219.

 

[25] Abalos Raúl, “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1993, ps. 396.

 

[26] Puede verse con claridad lo dispuesto por el CPP de Colombia: Artículo 238. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

 

 

[27] Caso: “Cruz Flores vs. Perú”, 18 de Noviembre de 2004, punto 59 y 71 in fine. CIDH.

 

[28] Caballero José Severo, “La sana crítica en la legislación procesal penal argentina”, La Ley año LIX N° 203, 23/10/95.

 

[29] Caussirat-guajardo-Penaloza y Quiroga; “Manual de Derecho Procesal Penal”, tomo I, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2008, ps. 428

 

[30] Jauchen, Eduardo; “La prueba en materia penal”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, Argentina, 1992, ps. 51.

 

[31] La sana crítica racional presupone la libre valoración de los elementos probatorios producidos , en tanto la ley no les ha asignado expresamente un valor, y a su vez, la libertad de escoger los medios probatorios. Es un modo idóneo para estimar la prueba. Resulta de la aplicabilidad de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y de la psicología. Se nutre del sentido común y de datos socilogicamente confirmados. Messio, Patricia; “La sana crítica y la derivación razonada”, en “El razonamiento judicial”, Ed. Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Instituto de Filosofía del Derecho, Córdoba, 2001, ps. 161/162.

 

[32] Caeiro Palacio, Eduardo; “El sistema de la sana crítica racional en el proceso penal”, L.L. , 30/06/06, ps. 4.

 

[33] Vázquez Rossi, Jorge; “Curso de Derecho Procesal”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 1985, ps. 463.

 

[34] Alvarado Velloso, Adolfo; “Introducción al estudio del derecho procesal”, Tercera Parte, Ed. Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2008, ps. 124/125.

 

[35] Leone Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1963.

 

[36] Rodríguez, Mariano; “La suerte de la casación”; Revista Pensamiento penal y criminológico, nro. 11, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, ps. 429.

 

[37] Garrigou – Lagrange, Reinaldo; “el sentido común, la filosofía del ser y las fórmulas dogmáticas”Ediciones Palabra, Madrid, 1980, ps. 388 y 288.

 

[38] Santo Tomás ha insistido en ratificar que la afirmación primera es natural y no libre como la afirmación de un postulado, estableciendo que nuestra adhesión a los primeros principios de la razón y del ser están fundados en la misma naturaleza de nuestra inteligencia ... (I-II-, q. 51, a.1). en Hegel “todo lo real es racional y todo lo racional es real". En Platón toda la idea subyace.

 

[39] Arocena, Gustavo; Balcarce, Fabián y Cesano, José; “Prueba en materia penal”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009, ps. 3. El término “o no” me pertenece.

 

[40] Kielmanovic, Jorge; “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, ps. 10/12.

 

[41] Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Argentina; “Espíndola, Juan José”, Cas. 27/12/06.

 

[42] Hairaberían,Maximiliano y Gorgas, Milagros; “Jurisprudencia Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, Editorial Lerner, Córdoba, 2007, ps. 394.

 

[43] Rodríguez, Mariano; “La prueba de los indicios”, Revista pensamiento penal y criminológico, año III, nro. 5, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2002, ps. 351/358.

 

[44] “Podemos afirmar que para examinar la eficacia de la fundamentación del fallo, éste debe ser valorado en su conjunto; aunque pueda discreparse con los argumentos que el tribunal de juicio desarrolla para fundar su certeza, no pueden ellos ser censurados en casación mientras no aparezcan como irrazonables, absurdos, arbitrarios, contradictorios o fundados en prueba ilegal. Podemos afirmar conforme acreditada doctrina que, uno de los artificios de la defensa penal, es precisamente el de aislar los indicios, para quitarles la fuerza probatoria que proviene de su reunión”. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA de MENDOZA, Expte.: 94287 - FISCAL - C/MUÑOZ LEIVA, JOSÉ LUIS P/ HOMICIDIO AGRAVADO POR HABERSE COMETIDO EN OCASIÓN DE UN ESPECTACULO DEPORTIVO.” S/CASACIÓN; 16/12/08.

 

[45] Principio de identidad: todo ser es idéntico a sí mismo; no contradicción: nada ni nadie puede ser y no ser al mismo tiempo; de substancia: lo que es, es uno; razón de ser: todo lo que es tiene su razón de ser... hay un fin. La cuestión tiene distintas aristas en metafísica, en epistemología, en filosofía, etc.

 

[46] Peyrano, Jorge; “sobre la prueba científica”, L.L. 3/05/07, ps. 1.

 

[47] Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”), supra nota 134, párr. 77.

 

 

[48] Corte Constitucional. Quito, Ecuador, D. M., 29 de septiembre del 2009, sentencia N.° 025-09-SEP-CC

 

 

[49] Fallos: 261:209 CSJN Argentina.

 

[50] En psicología se da el nombre de motivación a lo que incita al organismo a iniciar una acción determinada y a continuarla respondiendo a algunos estímulos del medio. “El hombre puede – a diferencia de los animales- tener deseos culturales superiores... tener algo trascendente a sí mismo poniéndose al servicio de valores superiores...” (Pinillos, J.; “Principios de psicología”, Alianza Editorial, Madrid, 1975, ps. 126 y siguientes.

 

[51] Sobre esto puede consultarse Manuel Atienza "Hacia una razonable definición de razonable".

 

[52] Cafferata Nores, Montero y otros. op. Cit. pag 554.

 

[53] Scavino, Dardo; “La filosofía actual pensar sin certezas”, Editorial Piados, Buenos Aires, 2000, ps. 57.

 

[54] Los autores se refieren a la mayoría y no a todas porque antes han considerado casos de resoluciones judiciales que consisten en meras disposiciones sin indicación de fundamento alguno y citan algunas decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos y de la Corte de Casación de Francia. Creemos que en nuestro derecho tenemos también varios ejemplos.

 

[55] Alchourrón Carlos y Bulygin Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Astrea, 1975, pag 211.

 

[56] Atienza Manuel, El sentido del derecho. Ed Ariel, Barcelona, 2001, ps 251 y ss.

 

 

[57] Ghirardi Olsen, Lógica del Proceso Judicial (Dialógica del Derecho), Ed. Lerner, 2°ed., Códoba, 1992, pag. 82,

 

[58] Distintas corrientes filosóficas han cuestionados este apotegma, más en lo que nos ocupa se insiste que el operador del derecho debe actuar de acuerdo a las reglas de la lógica.

 

[59] Maritain, J.; “El orden de los conceptos”, Editorial club de Lectores, Buenos Aires, 1967, ps. 13.

 

[60] Los Estoicos fueron capaces de distinguir el uso y la mención. Crearon una teoría semántica que separaba el signo, su sentido y su denominación.

 

[61] Oderigo, Mario; “Lecciones de derecho procesal”, tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1958, ps. 140/141.

 

[62] Ghirardi, op. cit. p81.

 

 

[63] La cuestión –personalmente entiendo- compromete la línea de pensamiento actual: el posmodernismo. Esto guara relación con la cultura de la imagen, de lo efímero y superficial. Hay un rechazo a la unidad, realidad y orden. Al existir “verdades líquidas” y colocar todo bajo el manto de la sospecha se pasa a pensar que no hay una realidad objetiva que rija la estructura del lenguaje.

 

[64] Vigo, Rodolfo; ¿Hay casos difíciles en el derecho?, L.L. 13/05/09.

 

[65] Cossio, Carlos; “El substrato filosófico de los métodos interpretativos”; Publicación de la Universidad Nacional del Litoral, 6, Tercera Parte, Junio de 1940, Santa Fe, Argentina, 1940, ps. 71.

 

[66] Cfr. “La función Judicial”; Massini, Carlos; pág. 56 y 57; Ed. Depalma, año 1981.

 

[67] Alexy, Robert; “Teoría de los derechos fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y constitucionales, Madrid, 1997, ps. 111.

 

[68] La teoría HERCULEANA sintéticamente afirma que pesa sobre el juez la responsabilidad política de encontrar la solución correcta. Excluye toda discrecionalidad. El juez, es una autoridad todopoderosa y no puede aplicar estrictamente y racionalmente la ley. Excluye el objetivismo absoluto del juez. Esta escuela busca un juez humano, poderoso, responsable políticamente y que resuelva casos sin crear el derecho. Los jueces que crean el derecho violentan la división de poderes. La discrecionalidad es injusta, debe buscarse la solución correcta.

 

[69] Cossio también pretendía que el Juez llene cualquier laguna del derecho. Para este pensador tucumano, los casos difíciles y las lagunas del derecho no existen porque existen jueces.

 

[70] Ver: “Los derechos en serio”; Dworkin, Ronald; pág. 146 y siguientes; Editorial Ariel, año 1989.

 

[71] Sobre este tema aconsejamos del autor citado, "Sobre el concepto de la única respuesta correcta" en "Interpretación y razonamiento jurídico" Compilación. Hermeneia Editores. Perú. 2008.

 

[72] Guzmán, Néstor Leandro; “La argumentación jurídica en la experiancia procesal del derecho”, www.eldial.com , 22-06-09

 

[73] Chaim Perelman, Logique Juridique, París, Dalloz, 1976, ps54/59.

 

[74] Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”), supra nota 134, párr. 78. Caso “Tristan Donoso vs. Panamá”, 27 de Enero de 2009.

 

 

[75] Schopenhauer Artur, La cuádruple raíz del principio de la razón suficiente, Nueva Buenos Aires, 1943, p. 184.

 

 

[76] Arthur Schopenhauer. Ensayo sobre el libre albedrío, Gradifco, Buenos Aires, 2005, ps 18 y ss.

 

[77] Schopenhauer, op. Cit. pag 19. El subrayado nos pertenece.

 

[78] NINO, Carlos Santiago . Introducción al análisis del derecho, Astrea, 1988, ps 432 y ss.

 

 

[79] Betti, emilio; “Interpretación de la ley y de los actos jurídicos”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, ps. 72.

 

[80] Andruet, A; Barbará, J; Hhiruela de Fernández; “Introducción filosófica al derecho”, Editorial Alveroni, Córdoba, 2003, ps. 139.

 

[81] Cfr.: “Los límites de la interpretación”; Umberto Eco; pág. 392 y siguientes; Editorial Lumen; Barcelona.

 

[82] Corte Constitucional, Quito, Ecuador, 10 de Diciembre del 2008, Sentencia interpretativa 002-08-SI-CC .

 

 

[83] Puede recordarse, a modo de comparación, a aquellos que sostenían que los valores son objetivos y están en las cosas... ES CIERTO. Pero siempre necesitan de un sujeto que los valore.

 

[84] Como bien enseña Vernengo cuando dice: “ley clara ¿clara en qué circunstancias y para quién?. Ver: “La interpretación literal de la ley”; Vernengo, Roberto; pág. 19 y siguientes; Editorial Abeledo Perrot; año 1994.

 

[85] Corte Suprema de Justicia de la Nación del 25 de Abril de 1949, en La Ley, tomo 55, pág. 50 y en fallos 213 y 405.

 

[86] Balcarce, Fabián y Arocena, Gustavo: “Derecho Penal. Parte Especial, 2 Subsunción (aplicación)”, Lerner Editor, Córdoba, 2007, ps. 21.

 

[87] Arocena, Gustavo; “Ensayo sobre la función judicial”, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2006, ps. 133/137.

 

[88] La Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material; la Constitución rígida y la Constitución flexible; la Constitución escrita y la Constitución consuetudinaria; la Constitución normativa y la Constitución nominal o programática. Son tal vez las clasificaciones mas conocidas..

 

La distinción entre Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material, se debe originariamente a Jellinek. Para este autor alemán, la Constitución formal es aquel documento elaborado y expedido de manera solemne por un órgano al que previamente se le ha conferido el carácter constituyente; y que no puede ser reformado por procedimientos legislativos ordinarios, sin importar su contenido. En cambio la Constitución material, es aquel conjunto de normas jurídicas que definen los órganos supremos del Estado, determinan su forma de creación; su relación recíproca, ámbito de actuación y que fijan los límites del poder del Estado frente a los ciudadanos.5

 

En ese contexto, una definición clásica de Constitución en sentido material es la determinada por el Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, según la cual “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.” A su vez, la distinción entre Constitución rígida y Constitución flexible indica que mientras ésta última es aquel documento constitucional que no exige procedimientos especiales para su modificación, por lo que puede ser reformada por leyes ordinarias y aún por la costumbre, aquella, es decir, la Constitución rígida es la que exige procedimientos extraordinarios y complejos de reforma.

 

La inmensa mayoría de las Constituciones del mundo aparecen en un documento escrito expresamente redactado como carta política del Estado, pero hay también conocidas constituciones no escritas como la británica o la del Estado de Israel, formadas por el lento y progresivo desarrollo histórico de una sociedad.

 

Finalmente, existe la distinción esencial entre Constitución normativa y Constitución programática. La primera es aquella caracterizada por estar conformada por normas directamente exigibles y aplicables, tiene una jerarquía superior al resto del ordenamiento. La Constitución programática es en cambio, aquella que simplemente refleja un programa político pero que no tiene carácter normativo ni obligatorio. La Constitución que posee cláusulas programáticas necesita de una ley para que esas cláusulas se pongan en ejecución, en tanto las cláusulas operativas se aplican directamente.

 

[89] Corte Constitucional, Quito, Ecuador, 10 de Diciembre del 2008, Sentencia interpretativa 002-08-SI-CC .

 

[90] Tribunal Constitucional, Quito, Ecuador, 06 de Mayo del 2009, sentencia 01-09-caso: 05-