La argumentación jurídica en la experiencia procesal del derecho PDF Imprimir Correo electrónico
Escrito por Néstor Leandro Guzmán   

ARGUMENTACIÓN

LA ARGUMENTACIóN JURíDICA EN LA EXPERIENCIA PROCESAL DEL DERECHO
-Por: Néstor Leandro Guzmán
-Fuente: EL DIAL EXPRESS 22-06-2009

I. La argumentación jurídica en la experiencia procesal del derecho


En este trabajo quisiera mostrar, al menos sintéticamente, de qué modo y en qué medida la argumentación jurídica se manifiesta en el empleo de normas o institutos procesales cuando se los somete a las exigencias de la práctica judicial. Para ello, me detendré en algunos aspectos de la demanda civil, como acto de iniciación del proceso, la problemática de la prueba y la complejidad de elaborar una sentencia judicial.

Un planteamiento de esta naturaleza puede ser útil, entre otras cosas, para poner en evidencia la importancia que tiene el problema de cómo argumentar correctamente a fin de mantener la coherencia y la racionalidad discursiva de los distintos sujetos que actúan en el proceso judicial. De ahí que resulte posible que con el desarrollo de la argumentación jurídica pueda construirse un puente de comunicación entre abogados, jueces y teóricos del derecho que permita poner los puntos esenciales del debate de manera clara y ordenada contribuyendo así a la confiabilidad de las resoluciones ante la sociedad.[1]

Ahora bien, el derecho procesal desde una visión instrumental, no regula la argumentación normativa-jurídica como tal, sino que no hace más que asegurar en el aspecto temporal y objetivo el marco institucional para que las partes y el juez puedan interactuar. Las normas relativas al orden del proceso institucionalizan la práctica de la decisión judicial de manera que la sentencia y sus fundamentos puedan entenderse como resultado de un juego argumentativo.

A su vez, el profesional del derecho viene disciplinado por un conjunto de reglas que especifican la relevancia que hay que asignar al material a interpretar (por ejemplo, a las palabras, a la intención de las frases, a cuestiones fácticas complejas, las normas abiertas, etc.) así como por estándares que definen conceptos básicos y establecen las circunstancias procedimentales en la que la interpretación ha de producirse.[2]

El proceso judicial comporta un sistema dialéctico donde se procura llegar a la verdad en el marco de una razonable distribución de oportunidades dadas a las partes a lo largo de todo su desarrollo. El debate procesal es y debe ser, necesariamente, un debate ordenado con igualdad de oportunidades de hacer valer los derechos por ambos contendientes.

Planteado en estos términos, las normas sustanciales eventualmente aplicables a un caso concreto y aquellas que regulan el debate procesal se vinculan a través de la argumentación. Esta vinculación, que tiene efectos prácticos decisivos, se manifiesta como una actividad intermedia, en la línea de tensión, entre el caso real y las normas que deben regularlo.[3]

Para comprender esta cuestión, comenzaré describiendo con algún detalle las relaciones mutuas que existen entre derecho y proceso, es decir, desde la experiencia procesal del derecho. Las grandes líneas de pensamiento que siguen los autores en respuesta a esta problemática, se concentran en tres posturas principalmente. La primera de ellas, denomina dualista, viene explicada lógicamente por el esfuerzo histórico del derecho procesal por constituirse como ciencia autónoma. Derecho y Proceso se conciben como dos entes independientes cuyo estudio es tratado en forma autónoma, problemas de fondo de cada caso concreto y problemas exclusivamente de forma o procedimiento.[4]

Frente a esta visión estática que aporta la teoría dualista, se alzan los postulados de las teorías monistas reduciendo los dos términos del problema derecho-proceso a uno sólo, la experiencia procesal del derecho. Es decir, el derecho material no es un prius preexistente al proceso. En él, producto de la dinámica conjunta de la acción y de la jurisdicción, se crea caso por caso el derecho, de tal manera que gráficamente puede decirse que "derecho es lo que aprueban los jueces". Tal afirmación no es pacífica y, no faltan las denominadas teorías intermedias que ofrecen un equilibrio que las lleva a hacer primar, según los temas y las circunstancias, uno de los términos del problema sobre el otro.[5]

Habrá que considerar, entonces, de qué forma incide la práctica de la argumentación en la utilización de normas e instrumentos procesales, precisamente porque tales extremos se funden en la dinámica de la actividad judicial.[6]

En esta tarea no se puede olvidar que existen aspectos vedados al investigador, debido a los variados elementos que cada situación particular que el caso contiene o que, al menos, podría solamente pronunciar conclusiones relativas. En este contexto, los conceptos que se deben manejar no son puramente doctrinarios y la técnica argumentativa en actuaciones judiciales -por ejemplo, el acto de una demanda, la fundamentación de la sentencia, la suficiencia técnica de un recurso judicial-, debe ser apreciada objetivamente, teniendo en cuenta las circunstancias concretas que el caso exhibe.


II. La argumentación y los actos de iniciación del proceso judicial


Comencemos, como habíamos señalado, por los actos de iniciación del proceso. Generalmente, la labor de los abogados se concentra en tres habilidades básicas y concretas. En primer lugar, necesariamente analizan leyes, opiniones judiciales y situaciones fácticas complejas. En segundo lugar, tienen que ser capaces de resumir con precisión los hechos esenciales del caso para luego, en tercer lugar, pensar en términos tácticos. En este sentido, es necesario combinar la racionalidad discursiva, con la racionalidad estratégica.

Así, desde la instrucción preliminar o pronóstico del caso, actividad extraprocesal y, en ocasiones, procesal, a través de las diligencias preliminares, el abogado, tendrá que investigar los hechos, la veracidad de lo señalado por sus clientes, recolectar y seleccionar el material probatorio no sólo para la mejor defensa de sus intereses sino también en aras de colaborar con la administración de justicia. Se pone en evidencia que en este estadío, el abogado despliega una actividad similar a la que concreta el juez. Por ello se ha dicho, con acierto, que el abogado es el "primer juez" del asunto.[7]

Es sabido que en la práctica de los tribunales no alcanza con tener razón sino que hay que saber exponerla. En el proceso civil las alegaciones de las partes, que fundan la pretensión, cobran un papel trascendental. Ellas deben ser aducidas y probadas en tiempo y forma. Ahora bien, el objetivo de una pretensión, se centra en dar razones serias y coherentes para fundamentar que nuestro relato de los hechos y las normas aplicables al caso son las correctas (argumento). Ello, en confrontación con razones opuestas (contra-argumento). De ahí, que tanto en los hechos como en el ámbito del derecho, debe plantearse correctamente la relación jurídica involucrada, la norma en cuestión y su alcance verdadero.

De esta manera, se construyen razones para sostener una tesis determinada. Los argumentos demuestran que la tesis que sostenemos es la verdadera. Para ello, existen dos caminos: fundamentación y refutación. Dependerá de la complejidad del asunto la utilización de uno u otro o ambos. En este sentido, en la fundamentación construimos la tesis relacionando razones en forma sucesiva y una sobre otra para arribar a la conclusión que será definitivamente nuestra tesis. La refutación, en cambio, consiste en demostrar que determinada tesis está apoyada sobre argumentos falsos, ya sea por falacias o vicios propios de la argumentación. A su vez, la refutación puede atacar la relación sujeto-objeto, o idea-objeto, ya que puede ser un razonamiento correcto pero no parte de la realidad o es inaplicable a ella.[8]

Uno de los errores más comunes en la argumentación de un escrito judicial, son las denominadas falacias, como señala Toulmin, resultan de una violación de las reglas de los buenos argumentos [9]. La consecuencia más importante es la pérdida de fuerza o seriedad de la tesis que sostenemos para fundamentar nuestra pretensión. Tomemos dos tipos de falacias, que si bien son generales, sirven para observar cómo construir buenos argumentos, por ejemplo, en un escrito de demanda o contestación de demanda.

La primera de ellas, consiste en extraer conclusiones de una muestra demasiado pequeña. Si un barco desaparece en el Triángulo de las Bermudas y se concluye que el Triángulo de las Bermudas está embrujado nos encontramos ante una falacia de la generalización a partir de una información incompleta. Es cierto, como expone Weston, que "resulta fácil apreciar este error cuando otros lo comenten, y más difícil de ver si es uno quien lo hace". Otro ejemplo, que brinda Weston, resulta del hecho de que no podemos extraer una conclusión acerca de todo el colectivo de estudiantes de una universidad basada en uno mismo y nuestro compañero de estudios. La regla que se viola es aquella que requiere ejemplos representativos. Es claro que no se puede extraer una conclusión acerca de todo el colectivo de estudiantes de una universidad basándose en los estudiantes que son amigos, aún cuando se tenga un montón de ellos. No se puede generalizar excesivamente a partir del hecho de que usted haya encontrado una causa: otras causas pueden ser más probables.[10]

Una segunda falacia común es el olvido de alternativas, es decir, el hecho de que sólo porque los sucesos A y B estaban correlacionados, no se sigue que A causa B. B podría causar A; alguna otra cosa podría causar ambos, A y B pueden no estar causalmente relacionados, etc. Estas explicaciones alternativas pueden ser olvidadas si aceptamos la primera explicación que tenemos sobre una determinada cuestión. Es común, que en la primera entrevista con el cliente tengamos una versión de los hechos de un modo parcial y necesitemos examinar otras alternativas posibles. La razón de ello, es que el cliente suele presentar sólo una parte de un conjunto de datos que apoyen su afirmación, ocultando las partes de la historia que el considera que lo perjudican. Habrá que esforzarse entonces, en ver las cosas como uno las vería, sucesivamente, si fuera: a) el abogado de la otra parte, y b) el juez. Esto no es fácil, como explica Carrió, "pero no es imposible y dependerá, en buena medida, del temperamento de cada uno".[11]

Por ello, aunque no existe una receta que pueda servir para evitar todas las falacias, el conocimiento de cuáles son y cómo se forman nos puede ayudar. Como regla general Falcón nos dice:

"Hay que estar atento a la referencia que se hace de una cosa y otra, porque generalmente representan relaciones a las que se aplican parámetros incorrectos. En las de ambigüedad se debe definir el término, ubicarlo en un contexto, tener más información sobre lo que se quiere comunicar, etc. De manera que si no hemos entendido claramente o sospechamos la existencia de una falacia en una comunicación, antes de discutir, hay que determinar el alcance del mensaje claramente. Para nosotros la tarea es más sencilla pues consiste en observar si existen falacias en nuestro razonamiento para hacerlo más puro, lo que constituye el primer paso del criterio. Es corriente que las personas que dominan hábilmente la argumentación incluyan falacias a propósito con el objeto de lograr sus objetivos y aquí es donde hay que estar especialmente atento."[12]


III. La argumentación en la prueba judicial


Abordemos ahora la cuestión referente al papel que la argumentación ocupa en uno de los aspectos más discutibles de la teoría del proceso que es la determinación de los hechos y el problema de la verdad en el proceso judicial. Procurando alcanzar tal objetivo, examinaré dicha cuestión apoyándome en la obra del profesor de Pavía Michele Taruffo, "La prueba de los hechos"[13], que fundamentalmente sostiene que no siendo el proceso judicial una empresa científica, no resulta necesario establecer verdades absolutas, siendo suficiente verdades relativas que permitan ofrecer una base razonablemente fundada de la decisión.[14]

Trataré de llamar la atención sobre la importancia que Taruffo le asigna a la cuestión argumentativa a pesar de la fuerte crítica que realiza a las distintas concepciones que centran la atención en la retórica global del proceso considerando, consecuentemente, el problema de la determinación de la verdad de los hechos como una cuestión irrelevante. En este sentido, argumentaré que la coherencia en la reconstrucción de los hechos tiene una importancia en la decisión, pero esto no significa que la verdad dependa en forma absoluta de la coherencia narrativa de su descripción.

Para criticar a las teorías que consideran a la verdad en el proceso civil como un tema que carece de sentido, Michele Taruffo las divide en dos variantes. La primera de ellas, se fundamenta en una interpretación del proceso y de las actividades que en él se desarrollan en clave exclusivamente retórica. Así, todo lo que sucede en el proceso no es más que un juego retórico-persuasivo pudiendo observarse una retórica del proceso dentro de la cual se distinguen retóricas más específicas, como la del abogado, que pretende persuadir al juez de que tiene razón, y la del juez, que al motivar la sentencia intenta persuadir a las partes, a los abogados y a la opinión pública de la bondad de la decisión que ha tomado.[15]

En este sentido, Perelman sitúa a la argumentación jurídica en el terreno de lo meramente plausible. Los argumentos retóricos, explicaba este autor, no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. De ahí, la conclusión, de carácter general, que las teorías sobre la prueba y la determinación de los hechos no serían más que argumentaciones retóricas.[16]

En un contexto metodológico de este tipo, Taruffo señala que el elemento más significativo está representado por las narraciones (stories) de los hechos del caso que los abogados presentan al juez. Los aspectos más importantes de estas narraciones son los referidos a la forma, la claridad, la coherencia y la concordancia con el sentido común. La finalidad de estas historias es persuadir al juez para que adopte su story como fundamento de la decisión. El proceso se centra en las tácticas persuasivas con las que los defensores intentan atraer hacia sus posiciones la decisión final del juez influenciando su adhesión a una u otra story.[17]

En este marco, Taruffo llega a la conclusión que para la retórica (como arte de persuasión), el problema de la verdad de los hechos resulta irrelevante. La retórica pretende, en efecto, conseguir el consenso sobre una tesis cualquiera y conduce a criterios de conveniencia y de eficacia según los cuales es bueno o malo aquello que sirve para alcanzar la finalidad de persuadir a alguien de alguna cosa. Esto es válido también para el proceso, donde la finalidad que persigue el abogado es la de persuadir al juez para que le dé la razón y no la de demostrar "objetivamente" la verdad de los hechos. Es más, la habilidad y destreza de un abogado se mide en función de la capacidad de persuadir al juez sin importar si la versión de los hechos se corresponde con la realidad.

Por esta razón, la crítica más importante que realiza Taruffo a esta concepción esta señalada en el hecho de que la misma se presenta como un modo de dar un ropaje no del todo banal de las tesis del escepticismo de los abogados. Esta concepción ha elaborado además una estrategia defensiva que no carece de interés, según la cual, los conceptos "no retóricos" como el de "determinación" o de "verdad de los hechos" no sería otra cosa que expresiones retóricas dirigidas a disfrazar el hecho de que no existen fenómenos de conocimiento sino sólo fenómenos de persuasión.[18]

La segunda variante que considera la verdad de los hechos como irrelevante surge -explica Taruffo- con los métodos y modelos semióticos de los problemas jurídicos. Esta visión privilegia el aspecto lingüístico del proceso ya que lo considera un ámbito donde se producen diálogos y se elaboran narraciones y es, por tanto, estudiado desde las estructuras lingüísticas y semióticas de esos discursos. Taruffo señala claramente que son diversos los aspectos que afectan directa o indirectamente al problema de la verdad de los hechos en el ámbito de esta corriente metodológica, pero todos convergen en el sentido de hacer de ellos algo irrelevante o no significativo.

En este sentido, la narración de un hecho realizada en el proceso, por ejemplo, por un testigo, no es sustancialmente distinta de la narración de un hecho contenida en una novela; la única diferencia es que la primera pretende ser verdadera, mientras que la segunda no pretende serlo. De ahí, que la debilidad más importante de estas ideas se centraría en el hecho de que pretenden analizar sólo el aspecto argumentativo como la única dimensión significativa del problema. No menos inaceptable, por su parcialidad, -continúa Taruffo- resulta la consiguiente pretensión de reducir el problema de la decisión sobre los hechos a un juego de estructuras semióticas en el que la verdad de los hechos no es siquiera tomada en consideración.[19]

Por su similitud, tengamos presente la crítica más aguda realizada sobre la tesis de Alexy -el discurso jurídico como discurso racional- en el sentido que, si bien existe la conveniencia de disponer de reglas para la organización de la disputa, resulta completamente infundado y en extremo confundidor, suponer que los resultados del discurso (ideal) sean tesis verdaderas o criterios prácticos correctos (fundamentados racionalmente)[20]. Los discursos, dice Oto Weiberger, fecundizan el pensamiento, pero no ofrecen ninguna garantía de conocer la verdad o la corrección.[21]

Ahora bien, es absolutamente cierta la necesidad de partir de la premisa de que el problema tiene sentido, es decir, que éste no se niegue a priori o simplemente se evite dando por descontado que el proceso no puede tender hacia una determinación verdadera de los hechos. Existen buenas razones -señala Taruffo- para adoptar una actitud de optimismo racionalista en el plano metodológico, es decir, como criterio de análisis. La principal razón se fundamenta en el hecho de situar a la determinación verdadera de los hechos entre los objetivos institucionales del proceso, dado que sin esta hipótesis es casi imposible explicar racionalmente en qué consiste la justicia de la decisión.[22]

Llegados a este punto, la coherencia de la reconstrucción de los hechos tiene importancia en la decisión, pero obviamente no significa que deba admitirse que la verdad dependa en forma absoluta de la coherencia narrativa de su descripción. De ahí que, no podemos dudar que narraciones coherentes pueden ser falsas o no tener pretensión alguna de verdad. Es así, que podemos observar una línea coincidente entre la tesis que plantea Taruffo y las consideraciones que Alexy construye para dar una respuesta razonable a esta cuestión sosteniendo que todas las decisiones jurídicas se obtienen a través de las discusiones con el respeto a las reglas básicas del discurso general racional. Es decir, las que se refieren a la estructura de los argumentos y; en especial, la regla de la verdad de las premisas utilizadas.[23]

Si éstas se cumplen, la decisión obtenida puede ser considerada como racional. De modo que sería el procedimiento lo que garantiza la racionalidad de toda decisión jurídica. Hay que destacar que Alexy no alude al carácter racional absoluto de la decisión, sino a la presunción de racionalidad de la misma. Según Alexy, una norma es correcta si, y sólo si, puede ser el resultado de un determinado procedimiento, que es el de un discurso práctico racional. En la a teoría del discurso como teoría de la justicia, tiene especial importancia que el procedimiento del discurso sea un procedimiento de argumentación, y no un procedimiento de decisión. Esto la diferencia de las teorías procedimentales de la justicia de la tradición hobbesiana, en las que lo correcto no se busca con argumentos y contra-argumentos, sino que se maximiza la utilidad por medio de la negociación y la decisión.[24]

Una vez presentado este breve panorama sobre el papel que la argumentación ocupa en la determinación de los hechos y el grado de importancia que tiene la verdad en el proceso judicial, me quedan dos observaciones, al menos, sobre las que conviene llamar la atención. Por un lado, si estamos de acuerdo que el proceso judicial no es una empresa científica que no requiere establecer verdades absolutas siendo suficiente verdades relativas, la coherencia de la argumentación en la reconstrucción de los hechos tiene una real importancia para lograr una base razonable de la decisión. Por otro lado, ello no significa que deba admitirse que la verdad dependa en forma absoluta de la coherencia narrativa de su descripción, pero no podemos negar que existe una dependencia o vinculación instrumental o de colaboración, de la verdad con la forma u organización de la reconstrucción coherente de los hechos dentro del proceso.

En definitiva, parece claro que de los hechos verdaderos pueden existir distintas interpretaciones escogiendo el juez la narración más coherente de los hechos en cuestión. De esta forma, el criterio de la coherencia de la narración de los hechos puede operar racionalmente como factor de elección entre las distintas versiones de los mismos hechos. Sin embargo, aclara Taruffo, que de este modo la coherencia narrativa opera como criterio diferencial y marginal, aunque en algún caso específico pueda resultar decisivo, porque determina la elección entre stories equivalentes desde el punto de vista de la verdad de los hechos narrados.[25]


IV. La argumentación en la sentencia judicial


Por último, quisiera examinar algunos aspectos del pro­blema de la argumentación en las sentencias judiciales. Como hemos visto en la parte primera de este trabajo, el interés de representar el proceso real de argumentar jurídicamente cobró importancia a partir de la superación tanto de posturas mecanicistas como de distintas ideas irracionalistas que reducen la cuestión de la elaboración de una sentencia a una simple remisión a enunciados jurídicos y cuestiones fácticas. Desde suponer que la toma de decisiones del juez representa una especie de "puesta en limpio" o una serie de soluciones tomadas intuitivamente, los que creen que las decisiones jurídicas son puros actos de voluntad, hasta la tesis de Ross que sostiene que las decisiones jurídicas no son, en última instancia, resultado de la razón, sino de la voluntad de los jueces y aplicadores del derecho en general.[26]

Un principio de explicación que ha acompañado la doctrina del silogismo judicial y sus variantes, podría ser que ésta no ha constituido jamás un esquema descriptivo del razonamiento decisorio y tanto menos de la sentencia, sino un modelo descriptivo dirigido a que el juez opere según los cánones de certeza y de necesidad lógica típicos de la deducción silogística. De esta forma, el uso del silogismo resulta conveniente para quien desea fortalecer los valores de legalidad y certeza de la sentencia y no para quien antepone el valor de la justicia del caso concreto. La argumentación silogística está dirigida a atribuir a la sentencia una apariencia de absoluta necesidad racional para disimular las opciones valorativas del Juez y, por lo tanto, evitar justificarlas.[27]

En este sentido, la aplicación del silogismo en el ámbito judicial resulta excesivamente sintético atento a los múltiples factores que se manifiestan en la actividad del juez al momento de elaborar una sentencia. De ahí, que en un estado democrático que pretende una administración de justicia coherente, el acto de motivar las sentencias no deviene únicamente de una exigencia de orden legal, sino de una derivación del ejercicio mismo de la jurisdicción. Por ello, surge la necesidad de analizar, con mayor detenimiento, las nociones de razonamiento o justificación en la aplicación del derecho.

Michele Taruffo, en su obra La motivazione della sentenza civile intenta una descripción de niveles de justificación.[28] El objetivo de la teoría de Taruffo, se concentra en determinar la existencia de niveles para el establecimiento de la motivación como discurso justificativo. Sigue la lógica de la justificación partiendo de una fundamental distinción entre contexto decisorio y contexto justificativo. El primero se expresa por la actividad del raciocinio decisorio, teniendo por resultado la decisión. El segundo se expresa por la actividad del raciocinio justificativo, resultando en la motivación.

Es decir, las decisiones de los jueces deben basarse en argumentaciones racionales. De ahí, que para que la motivación sea adecuada, es necesario que la elección sea racional[29]. La elección del magistrado se enmarca, de esta manera, en la determinación de criterios y reglas ?guía?, y se define por los términos en que se coloca el problema de su racionalidad. La elección racional puede ser entendida como la aplicación correcta de las reglas de decisión. De esta forma, en el contexto decisorio se tiene en cuenta solamente la elección decisoria. Es en el contexto justificativo que se realiza la reformulación de las opciones, con base en una racionalidad justificativa.

La diferencia de contextos y de opciones determina la existencia de dos niveles de justificación donde se evalúa una relación entre juicio y motivación. El primer nivel es el de la estructura lógica, formándose por la descripción de un conjunto de relaciones implicativas entre hecho, norma, calificación de los hechos y decisión final. Entre hecho y norma hay una implicación mutua, de la designación de los hechos a la aplicación de la norma y de la norma individualizada como aplicable a determinados hechos. El segundo nivel corresponde a la justificación de cada enunciado.

Por otro lado, no se puede confundir el concepto de racionalidad de la justificación con el de la logicidad. En ese sentido, surge la pregunta sobre el fundamento de la justificación y de su relación con los juicios de valor. Cabe establecer, de esta forma, una distinción entre racionalidad de la justificación como argumentación, en su aspecto estructural y formal, y racionalidad en el sentido material, es decir, como aceptabilidad de la elección valorativa en que se basa. Se trata de una diferenciación basada en racionalidades internas y externas, que se vuelcan para la coherencia interna y para la coincidencia entre los principios adoptados y los valores asumidos en el ámbito socio-político para el cual se destina la decisión.

En este marco, la motivación de las sen­tencias constituye un requisito de validez constitucional. La sentencia tiene que ser una derivación razonada del derecho vigente según la expresión desarrollada por la Corte Suprema de la Nación al elaborar la doc­trina de las sentencias arbitrarias.[30] Y una sentencia es de­rivación razonada del derecho vigente cuando está motivada y fundada. Por lo tanto, la función esencial de la motivación es hacer que el juez justifique expresamente sus propias decisiones posibilitando a las partes, a los abogados, jueces superiores y también a la opinión pública especializada o no, el control externo sobre cómo se ha ejercitado concretamente el poder jurisdiccio­nal.[31]

Así pues, en la fundamentación el juez trata de demostrar que la deci­sión del caso se ajusta a derecho. Ha de poderse comprender cómo y porqué a los hechos probados se le aplica la norma que rige el caso. Es decir, la sentencia ha de pro­porcionar a quien la lee una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos probados y con la norma en vigor. Si ese hilo conductor no existe, el fallo es arbitrario, porque en lugar de basarse en las circunstan­cias concretas de la causa, debidamente ponderadas, tiene su raíz nada más que en la pura voluntad del juzgador.[32]

En este contexto, Perelman entiende que ese razonamiento judicial debe tener la consistencia precisa para convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales del Derecho (incluidas las instancias judiciales superiores) y la opinión pública. La argumentación jurídica se desarrollará a partir de acuerdos previos como son los hechos, las presunciones, los valores y su jerarquía, los lugares comunes y, finalmente, la existencia e interpretación de las reglas de Derecho, con base en los textos legales y jurisprudencia. Resulta interesante como Perelman define a la relación entre el debate judicial y la lógica jurídica como una elección de las premisas que se encuentran mejor motivadas y que suscitan menos objeciones.

A su vez, Alexy sostiene que todas las decisiones jurídicas se obtienen a través de las discusiones con el respeto a las reglas básicas del discurso general racional. Si éstas se cumplen, la decisión obtenida puede ser considerada como racional. De modo que es el procedimiento lo que garantiza la racionalidad de toda decisión jurídica. Hay que destacar, una vez más, que Alexy no alude al carácter racional absoluto de la decisión, sino a la presunción de racionalidad de la misma, siempre y cuando se respeten las normas del procedimiento a que hemos aludido.[33]

La solución del problema parecería poder hallarse en una profundización del esfuerzo en dos sentidos: uno, que fortalezca el carácter de justificación racional que debe necesariamente tener la fundamentación de la sentencia; el otro, tendiente a reforzar el carácter persuasivo de la justificación sobre la base, precisamente, de su racionalidad, de su objetividad, de su apego a la verdad jurídica objetiva y a la realización del valor justicia. La premisa es la racionalidad de la argumentación jurídica contenida en la fundamentación de la sentencia.[34]

Por ello, una sentencia judicial debe ser una decisión doblemente limitada. La primera limitación, resulta del principio de legalidad, que implica que el juez tiene que construir la decisión aplicando el ordenamiento jurídico. Pero como ello no garantiza que no sea una decisión "injusta" o "no razonable", hay un segundo límite a la decisión, límite que viene dado por la racionalidad o correcta justificación de la misma, y que está en función de las razones dadas en favor de las diferentes opciones que se le plantean al juez a lo largo del proceso de aplicación. Racionalidad no equivale a una absoluta certeza, más bien se relaciona con la idea de aceptar que pueden existir diversas soluciones racionales (no una única solución posible) sobre un concreto caso.

Esta cuestión, tiene un relación directa con el planteo de Taruffo que resalta la necesidad de comprender qué sucede cuando el razonamiento del juez supera los confines de lo que convencionalmente se entiende como derecho, y de individualizar las garantías de racionalidad y de razonabilidad, de credibilidad y de aceptabilidad y de controlabilidad de aquellos numerosos aspectos de la sentencia que no están ni directa ni indirectamente controlados o determinados por el derecho.[35]

Por último, cabría remarcar la necesidad de reconocer un fuerte predominio del "estilo lógico" que contiene a la sentencia como la conclusión unívoca extraída de premisas ciertas a través de un método formalista de la interpretación. Esta forma de elaborar una decisión, hace que el juez continúe como la boca inanimada de la ley y no como un central protagonista que asuma el papel activo de juzgador. Seguramente, tendrá que ver que todavía tenemos una imagen del juez muy similar al empleo público que se desempeña en funciones importantes pero que resultan esencialmente poco creativas.[36]


V. A modo de conclusión


Las indicaciones que anteceden no agotan, como es natural, las perspectivas de un tema que tiene tan estrechas conexiones con problemas capitales de la teoría general del derecho a los que aquí no podemos siquiera aludir. Fácilmente se comprende que dicha exposición rebasa, con mucho, los límites de este trabajo.

Sin perjuicio de ello, el propósito ha sido por mi parte trazar conexiones directas entre el lenguaje jurídico, el acto de argumentar y la actividad judicial para señalar la importancia que tiene para la lógica de la administración de justicia contar con un discurso estable y racional del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Un segundo propósito, fue enfocar el análisis desde la tensión que se produce entre planteamientos puramente normativos, que siempre corren el riesgo de perder contacto con la realidad, con aquellos que se manifiestan en la actuación cotidiana de los tribunales que precisamente no se centran en fenómenos normativos exclusivamente.

Sumado a ello, debemos tener en cuenta que los niveles de desarrollo, el momento histórico y el tipo de régimen político en donde se aplica un sistema jurídico determinado generan concepciones particulares del Derecho. Es diferente en condiciones autoritarias que en democráticas. Y a su vez, el Derecho es diferente que se desenvuelva en una democracia participativa y deliberativa que en una democracia basada en una concepción clásica de representación política.

Por ello, el tipo de Estado configura la argumentación y el modelo de derecho, tal como lo explica Zagrebelsky[37] o Farrajoli[38], mostrando como los contextos políticos, económicos, sociales e históricos tiene una alta significación en la argumentación y en la interpretación.

Por otra parte, resulta posible observar una idea común que, en mayor o menor medida, procura comprometer o ligar a la argumentación jurídica con principios y valores constitucionales proscribiendo al determinismo metodológico tan arraigado a los viejos pero actuales hábitos judiciales. La apertura de la mentalidad social respecto a cuestiones cruciales como la bioética, moral individual o moral social, intereses colectivos, el derecho a la vida, el medio ambiente, etc, hacen que el derecho en su ámbito de aplicación, aparezca desbordado por la realidad necesitado elaborar respuestas equilibradas, rápidas y contundentes.

La necesidad de dar una respuesta tanto a los casos clásicos, o en la terminología de Aarnio[39], rutinarios, como aquellos más difíciles, en la teminología empleada por Dworkin[40], hace que la argumentación pase de ser un proceso de simple deducción, a un complejo debate donde hay que tener presente, necesariamente, a los actores, a los hechos y a todo tercero susceptible de ser, no ya sujeto de derecho, sino posible sujeto de argumentación.

En este sentido, el ámbito argumental del derecho se convierte así en un asunto clave para dar respuestas razonadas y aceptables a un gran número de garantías institucionalizadas del estado social. Resulta, en definitiva, lo que Habermas llama juridificación de la sociedad siendo la propia forma jurídica-burocrática de tratar administrativamente ciertos problemas lo que acaba impidiendo una correcta solución. [41]

La ciencia jurídica, expresa Ferragoli, ha dejado de ser simple descripción para ser crítica y proyección de su propio objeto, crítica del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución.[42] De allí que, como sugiere Alexy, en la práctica cada decisión se eleva la reivindicación de racionalidad y corrección debiendo intentarse satisfacer esa exigencia, si el sistema jurídico no quiere perder a largo plazo su legitimidad y con ella su aceptación.[43]

Ello nos conduce hacia una idea central: en una administración de justicia de un estado democrático los criterios que se deben utilizar para la resolución de conflictos no son simplemente los legales. El derecho es algo más que normas emitidas por el legislador. El jurista debe emplear otras técnicas para construir criterios coherentes de resolución de conflictos. La importancia práctica de la argumentación en el funcionamiento del derecho implica el abandono de la estricta sumisión a la ley y la aceptación del papel de la razón en la controversia jurídica.[44]

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(*) Abogado. Profesor en la Especialización de Derecho Procesal Profundizado, UNA, La Plata. Actualmente a cargo de la asignatura: Derecho Procesal Constitucional. Especialización en Derecho Procesal Profundizado. Especialización en Derecho Civil. Título de Abogado Español: Prueba de conjunto de Derecho Español. Doctorado en Derecho Procesal. Doctorado en Ciencias Jurídicas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P., elaboración de tesis en curso. Auxiliar Letrado de la Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial de Dolores, Bs. As.