El destino suele impiadoso con las mínimas distracciones (Borges).

1.La hojarasca ocultando lo principal. 2.  La prohibición de regreso. 3. La omisión: confusa, difusa y profusa. 4. EL AUTOR: un escenario de difícil resolución. 5. La responsabilidad de directivos y empresas. 6. En busca de la VICTIMA perdida.

1.La hojarasca ocultando lo principal.

El ritual de  “imputar al boleo” como mal endémico en la praxis judicial, trae aparejado en el sub lite la sentencia que intentaré escrutar. Miles y miles de fojas e imputados que aparecen y desaparecen entre cientos de citas  doctrinarias y jurisprudenciales denotan confusión e implican  un llamado de atención para que las cosas cambien en el universo del proceso penal. Se omitió el análisis dogmático que impone la  “prohibición de regreso”. Ha quedado al descubierto una verdad abrumadora: y si  todos los delitos fueren de omisión.

En el plano procesal   debe ocurrir un “sinceramiento” claro y comprometido que responda a la pregunta ¿Estamos de acuerdo o no en darle a la víctima protagonismo sin obstáculos para que actúe?.

El caso que presento refiere a la muerte por asfixia de un niño en la piscina de un Club en ocasión de estar en una clase de aprendizaje. La Cámara Penal condenó a cuatro personas: Presidente del club, coordinador de Actividades deportivas, Profesora de Natación y la bañera. La CNCP  sala II 2010/07/15, en “Storchi, Fernando”, aceptando que el querellante actúe en solitario,  resolvió que la responsabilidad penal sólo se le reprocharía a Profesora y bañera.

2. La prohibición de regreso

No todos los que intervienen en un ilícito son responsables del mismo en tanto su “aporte” sea una conducta que se encuentra dentro de un “rol” que se mueve en el marco de un “riesgo permitido”. No existirá imputación si el obrar del agente fue en respuesta a un “rol inocuo y estereotipado”, porque al interviniente sólo se le puede atribuir aquello que es “asunto suyo”. Estos “límites” son en extremo complejos cuando se trata de delitos de omisión impropia donde se hace presente además de las premisas dogmáticas  básicas “la evitabilidad” del resultado y la capacidad  de evitarlo.

En el caso que nos ocupa son CUATRO las personas imputadas  que han sido primigeniamente sentenciadas en calidad de autores. Todos con roles absolutamente diferentes (Adminsitrativo, de coordinación, bañero, profesora).  Tal entelequia “prima facie” es ajena a cualquier razonamiento lógico y se emparenta con las falacias argumentativas.

¿Porqué cuatro responsables y no cien?. ¿Porqué dejar de lado a toda la comisión directiva del Club… a la comisión de natación… y sólo comprometer al Presidente?. ¿Porqué no responsabilizar a los inspectores municipales, a su intendente… si hay normas de seguridad municipal que no se cumplieron?. ¿Porqué no responsabilizar a los padres del menor  conocedores de esa fuente de peligro?. ¿Porqué no responsabilizar a todos los mayores que estuvieron circunstancialmente en el lugar del hecho?…  La respuesta no se hace esperar y podría súbitamente afirmarse: porqué están “distanciados” del hecho.

Esta secuencia de “distancia” con el hecho se va produciendo en forma escalonada y en este orden: bañero, la profesora, el coordinador y el Presidente.

Es obvio que con sano criterio el preopinante de la causa “Storchi, Fernando; CNCP sla II, advierte la falta de causalidad y separa prontamente al Presidente y coordinador de cualquier responsabilidad penal. Esto es correcto.

Lo que no sigue la línea anterior es que haya responsabilizado idénticamente como autora a la profesora. Claro está que tal aserto merece la aclaración, cual es que ella no debe haber aumentado el riesgo. La sentencia puntillosamente relata con agudeza las infracciones cometidas por Privato (Profesora).

Esta última consigna fuerza un nuevo interrogante: si Privato fue imprudente en extremo ¿podía Kamenetzky (bañera) evitar el resultado?.

Tal disyuntiva en  filosofía jurídica sería un dilema, cuya consigna nos lleva a la aporía  que deja huérfano al orden racional dejando espacio a un sin número de interpretaciones.

Si la profesora tenía el control de sus alumnos  y se excedió en sus funciones, incrementó el riesgo e inclusive estuvo alertada del siniestro ella es Responsable. El bañero en tanto, cuya responsabilidad debe probarse y no presumirse, debió haber estado enterado de la metodología pedagógica y muy cerca de los chicos que estaban haciendo ese ejercicio sumamente riesgoso.

La  solución que aquí se insta depende exclusivamente de aceptar que la persona tenga “autorresponsabilidad en el hecho”, lo que significa que la obra común tenga “sentido delictivo” para todos los intervinientes. Saber con absoluta nitidez que el actuante con su comportamiento y en base a un significado objetivo, favorece a otro sujeto que si actúa directamente.

Delimitar la frontera entre los que actúan en el hecho como propio y aquellos que lo hacen sin comunicación alguna, pues el conductor no puede contemplar  todas las variables  en tanto le son infinitas. “De lo contrario es decir si se exigiera a las personas que deban prever y luego responder por todas las consecuencias, todo acto de interacción en una sociedad presentaría un riesgo tan elevado que llevaría a sus miembros a inhibir su comunicación, con el consecuente detrimento”[1] .

Aclarado está que no es correcto sancionar “cualquier” actividad que favorezca un delito[2], es preciso delinear el mapa de la imputación objetiva que nos permita un adecuado trazado de “roles” donde la conducta del actuante presupone la creación de un riesgo dentro del radio de la acción del tipo[3].

Orientado hacia ambos institutos dogmáticos Naucke sostenía que la impunidad del primer actuante responde a consideraciones de política criminal. Como riguroso Jakobsiano, Cancio Meliá concebía la prohibición de regreso “como parte” de la teoría de la imputación objetiva. Sabedor que la dificultad está en dirimir “los límites” entiende –con amparo en Frisch- que no se puede soslayar del “contenido de sentido” la conducta del autor. Dirá que sólo si la conducta del autor muestra el específico sentido de ser un favorecimiento o una incitación a un comportamiento delictivo…. Podrá hablarse, en principio, de una conducta típica del primer actuante. Este contenido delictivo según Cancio Meliá no concurre cuando quien dispone de los conocimientos se limita a no hacer uso de éstos para formular una advertencia, pero también puede faltar cuando se realicen determinadas conductas normales activas (como seguir). Remata diciendo que “el ámbito de la prohibición de regreso queda diferenciado del correspondiente al riesgo permitido. La conducta del autor queda desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia del conocimiento  por parte del autor del mismo, es decir, opera de modo completamente contrafáctico. Diría que se trata de conductas ambivalentes en su significado respecto de las cuales cabe establecer un significado objetivo vinculante”[4].

La dogmática no ha sido estable en torno a este instituto: Rudolphi lo ha rechazado, Welp encontró una profunda conexión entre la prohibición de regreso e injerencia. Jakobs la coloca como una de las cuatro instituciones de la imputación objetiva (las otras son riesgo permitido, principio de confianza y competencia de la víctima). Naucke insiste que no es opinión dominante (Trib. Sup. Del Reich Alemán). Kindhäuser entiende que esta teoría permite hacer responsable por un resultado  reprochable penalmente si lo ha causado mediante un comportamiento que esta conforme a su rol social.  Roxin lo acepta con reservas, poniendo la proa en la imputación objetiva (que el resultado se realice por un peligro no permitido creado por el autor y que la evitación del resultado como el producido esté abarcado por el fin de protección del tipo) dirá que hay que atender a dos cuestiones: intervención imprudente  y riesgo permitido[5].

En base a estas breves consideraciones dogmáticas no es aceptable la condición de autor para tantos intervinientes. “Al autor SE LE IMPUTA un resultado si PUDIENDO EVITARLO y estando obligado por el derecho a ello NO LO EVITÓ[6]. En Jakobs sería “no evitar lo evitable”, es obvio que en tanto esté en posición de garante.

3.La omisión: confusa, difusa y profusa.

La problemática de la omisión es confusa, difusa y profusa. Poco perceptible conceptualmente, dilatada, superabundante en palabras y prodigada superfluamente. Desde su origen esta temática ha encontrado pocos referentes doctrinarios confiables[7].

En la base del pensamiento se encuentra esta secular idea: “cuando las normas se expresan a través de mandatos de acción, dan lugar a un tipo penal imperativo…es decir aquellos en los cuales la realización del tipo no consiste en hacer algo positivo… Acción y omisión no son conceptos que pertenezcan a un mismo plano”[8].

La doctrina se encolumnó en una tesis: los delitos propios de omisión están determinados por la ley, los impropios no[9].

Se sabe que las normas de prohibición suelen estar formuladas en sentido negativo y su tipificación se realiza en sentido positivo (el que matare a otro…), el mandato por el contrario suele estar formulado por la norma primaria en sentido positivo (socorre a quien se encuentra en peligro de muerte…), de forma que su expresión legal a través de la norma secundaria suele realizarse en sentido negativo (el que no socorra a …)[10].

En los comienzos del siglo XX, en el tratamiento sistemático de la dogmática en los delitos de omisión, a Radbruch se le reveló una atroz dicotomía pues su concepción ontológica de acción no podía explicar la omisión: acción y omisión serían cara y contracara de una misma moneda. Precavido de este extremo irresoluto  Lizst   creyó solucionar el conflicto concibiendo a la omisión como : “una voluntaria no ejecución de la conducta esperada”[11] que de suyo imponía al autor el desarrollo de un determinado comportamiento humano positivo. Lejos de esclarecer la problemática, el pensamiento profundo del finalismo extendió las dudas que a la postre dieron  luz a los grandes debates sobre la  omisión impropia  a mediados de la década del sesenta en adelante. Estos aportes aun perduran incolumnes. Para solucionar problemas en la teoría del delito, intrasistemáticamente la teoría de la imputación objetiva corrigió los análisis a la altura del tipo y así se impuso como eje de una concepción normativa (funcionalista). Espacios doctrinarios aceptaron que el derecho penal debía prescindir de la relación causal, cuya función sistemática –como advertí precedentemente- se desarrollaría sin obstáculo y con solvencia dentro de la teoría de la imputación objetiva[12].

La problemática de la acción y omisión en la ciencia jurídico penal latinoamericana desde la granada década de los años sesenta hasta la actualidad fue tratada extensamente por Bacigalupo[13], de allí que se impone practicar un paneo con sus ideas al respecto: “La caracterización de la acción y la omisión ha sido en todos los casos objeto de complejas elaboraciones, dado que la pertenencia de acción y omisión a un mismo género es altamente discutible, inclusive desde los tiempos de la teoría de la imputación. La teoría causal de la acción no pudo demostrarlo. En efecto: un elemento esencial de la acción, la causalidad, tuvo que ser reemplazado en los delitos de omisión por un concepto puramente ideal: sea un elemento análogo a la causalidad del hecho positivo, una hipotética causalidad de la acción no realizada, etc. Dicho de otra manera: las omisiones no deberían ser acciones en el sentido de la teoría causal, sino sólo suposiciones de la posibilidad de una acción”. El problema se planteaba de otra manera para la teoría final de la acción. Pero las consecuencias eran semejantes. La teoría final parte de una diversa concepción de la causalidad, entendiéndola como una “categoría del ser” que no es una “mera conexión ‘mental’ (gedankliche) de varios sucesos”. Por ello, cuando Welzel dice que “vista ontológicamente la omisión, que es la omisión de una acción, no es una acción”,  reconoce la imposibilidad conceptual de una única teoría del delito. Consecuentemente los delitos de omisión  no se basarían en la realización de una acción, sino en la capacidad del autor de actuar en determinadas circunstancias.

Por lo tanto, es preciso admitir sin dramatizar que Radbruch tenía razón en 1904: no existe un elemento básico común del sistema de la teoría del delito. El sistema de la acción y el sistema de la omisión deben tener diversos fundamentos. Esta es, en verdad, la conclusión con la que culminó la obra de Armin Kaufmann sobre la dogmática de los delitos de omisión. Armin Kaufmann fue claro: “la capacidad de acción (…) –como toda capacidad- es una propiedad del ser humano”. La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría que doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realización de una acción, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una acción omitida. Pero, en verdad, estas teorías no partían de la distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la comprobación de que el sistema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos (aquí aclara que es mérito de la teoría de los imperativos con cita de Binding), los conceptos de acción y omisión carecerían totalmente de sentido. La determinación del objeto de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema normativo. La afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su objeto” es una prueba de lo antedicho. Lo problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo formas idiomáticas para expresar una misma función: “mandar y prohibir –decía H. Kelsen– no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibición (…) una acción mandada es una omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción”. Bacigalupo continúa advirtiendo que existieron análisis inesperados con el tiempo que finalmente desarrollaron la teoría negativa de la acción. Veamos: “La relativización del concepto de acción y de omisión permitió la formulación de un conceptonegativode acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable omisión de evitar en posición de garante”. Lo decisivo sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que “también el autor activo debe ser contemplado como garante”, porque es indiferente  producir un daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era posible. Con tales premisas sería posible  pensar que el concepto básico de la teoría del delito debería ser la omisión. Sobre todo cuando se admite que “todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo como acciones)” (con cita de Jakobs).La teoría negativa de la acción ha sido, en general, rechazada. Pero, ha dejado huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como comportamiento evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de infracción de deber[14]”.

La teoría negativa de la acción ha sido, en general, rechazada. Pero, ha dejado huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como comportamiento evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de infracción de deber.

Desde el punto de vista de la definición de la acción como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto podía evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, podía omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte (con cita a Jakobs). En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso. En el ámbito de los delitos de resultado la dogmática tradicional consideraba que el autor realizaba el tipo objetivo si causalmente producía el resultado dolosamente. Por lo tanto: el tipo objetivo resultaba limitado por el alcance del dolo, en el tipo subjetivo, pero éste, a su vez, sólo era de apreciar si podía ser constatado que el  autor había tenido una posibilidad real de influir en  el suceso (Einwirkungsmöglichkeit). De esta manera, la “voluntad” del resultado (dolo) se sometía a una restricción de naturaleza objetiva. La negación del dolo en el caso del que envía a otro a un bosque durante una tormenta con el propósito de que lo alcance un rayo y lo mate, es ilustrativo de esta forma de ver el problema.

Esta confusión de planos tuvo una solución menos tortuosa desde la óptica de la teoría de la imputación objetiva, que requiere también en los delitos activos que el autor sea competente, lo que quiere decir que es preciso que le incumba no producir el resultado típico o que esté obligado a evitarlo, en otras palabras: es preciso que sea garante, pues sólo en este caso el causante del resultado será responsabilizado por el mismo (cita a Jakobs y Roxin). Aunque la ley sólo se refiera a la producción de un resultado, su realización no será fundamento suficiente de la responsabilidad del causante, dependerá de que el autor sea garante de que el resultado no se produzca. La limitación del tipo objetivo tendrá lugar, en consecuencia, en el mismo tipo objetivo. Ejemplo: en el caso del conductor del camión que circula sin luces, la responsabilidad del policía que retira la baliza de la carretera (con cita de Maurach), el problema consiste en saber quién es el garante en las circunstancias concretas. En suma: la posición de garante es también un elemento de la tipicidad en los delitos activos, no sólo en los omisivos.

Por otra parte, la distinción entre acción y omisión es indiferente en ciertos tipos penales en los que la forma de la conducta no tiene importancia, porque pueden ser cometidos tanto activa como omisivamente, toda vez que el autor aparece como garante en la descripción típica. Es el caso de los delitos de infracción de deber. Ejemplo: el delito de administración desleal (art. 252 y 292 CPE y 173, 7º CPAr) en el que el administrador puede infringir su deber tanto activa como omisivamente. Asimismo, una vez que el legislador ha aceptado los delitos de comisión por omisión (o la doctrina admite esta figura), prácticamente todos los tipos de la parte especial pueden ser cometidos tanto en forma activa como omisiva, si el autor es garante.

La conclusión parece clara. La base del sistema ha cambiado. El fundamento de la responsabilidad no es solamente una acción o una omisión, sino que, además, debe concurrir en uno y otro caso la posición de garante del autor. Esto ya ocurre en los delitos especiales propios, donde la problemática del autor es, en realidad, previa a la de la acción. Dicho de otra manera: la base del sistema es la acción u omisión en posición de garante. La posición de garante debería, por lo tanto,  adquirir una posición básica.”

A mi juicio –finaliza diciendo Bacigalupo-  esta teoría negativa de la acción comprometería aun más la cuestión de análisis pues la concepción de la posición de garante no sólo ocuparía un espacio en los delitos omisivos sino que toma cuerpo dogmático en los delitos activos. Este desplazamiento provoca que hoy se debata el tipo culposo de omisión”.

En tiempos de análisis dogmáticos modernos debe advertirse que la omisión impropia encuentra aristas de contacto con los delitos activos.

En esta inteligencia la imputación penal se emparenta con el “dominio” del riesgo que termina concretizándose en el resultado lesivo. Schünemann  apuntala al dominio sobre la causa del resultado en tanto Silva Sánchez  abona la cuestión entendiendo que la equiparación (acción – comisión por omisión) aparece cuando existe un comportamiento de actuar como barrera de contención de riesgos, por lo que aflora una identidad normativo-estructural entre ambas conductas. Como formas de responsabilidad penal, Jakobs sostiene que las competencias por organización y las competencias institucionales se pueden infringir por acción u omisión, por lo que la distinción entre ambas conductas es superflua.

Sería por demás oportuno redondear la cuestión diciendo: “las teorías clásicas tomaron como base de la elaboración del sistema el delito doloso de comisión y de resultado consumado. El desarrollo del sistema tiende al reemplazo de este paradigma del hecho punible por el delito imprudente de omisión (con cita de Eser)[15]

4.EL AUTOR: un escenario de difícil resolución.

En la actualidad es dominante en ámbitos académicos el concepto restrictivo de autor, que parte de la idea de que los tipos de la Parte Especial solo describen el comportamiento del autor y la responsabilidad de los partícipes en el hecho cometido por aquél se caracterizan como “causas de extensión de la punibilidad”. De tal modo, las teorías de la autoría y la participación  deben caracterizar al autor y además establecer los fundamentos  que permiten una extensión de la punibilidad a personas que no han realizado acciones de autoría, sino, simplemente, “tomado parte en el hecho del autor”[16]. Bacigalupo relata la articulación de la jurisprudencia moderna donde nos cuenta que hay una convivencia de la teoría formal-objetiva con la teoría (material-objetiva) del dominio del hecho. Ambos criterios son, en principio, incompatibles, dado que uno considera decisiva la forma de la conducta y para el otro lo decisivo es la significación material. Sólo excepcionalmente la jurisprudencia aceptó la teoría subjetiva[17], en ocasiones haciendo referencia al “interés en el hecho”[18]. Por otra parte, admitió la teoría formal objetiva en casos no problemáticos. Esta teoría está muy arraigada en la doctrina, que, por regla, la apoya en la idea de que la noción de autor se extrae de los tipos de la parte especial (en referencia a Gimbernat Ordeig) lo que implícitamente significa renunciar a un concepto general de autor y admitir que hay tantas nociones de autor como tipos penales. El punto de vista formal-objetivo está expresamente recogido en precedentes relativamente recientes y posteriores a la recepción de la teoría del dominio del hecho (por ejemplo: SSTS 31-5-1985; 4-4-1986; 24-3-1986; 16-12-1987; 25-3-1988; 9-2-1989). Así la jurisprudencia se vio obligada a introducir un criterio que permitiera distinguir los partícipes necesarios de los cómplices porque a partir de los tipos penales en particular, redactados para el caso de un único autor, no es posible deducir ningún criterio adecuado para decidir, p. e., si el que informó al autor el lugar en el que se encontraba la víctima de la agresión sexual del delito del art. 179 CPE cooperó de tal manera que sin su aportación el delito no se hubiera cometido o si, por el contrario, su cooperación no era de esas características. El criterio de la subsunción de la acción bajo la previsión de un tipo de la parte especial sólo permite saber que quien tuvo acceso carnal mediante violencia es autor. Pero nada dice sobre el papel de otras aportaciones al hecho, como el ejercicio de la violencia. Por tal razón, para estos efectos, el Tribunal Supremo dio cabida, junto a la teoría formal objetiva, a la teoría del dominio del hecho, aunque no siempre la aplicó de manera consecuente.

En Jakobs la cuestión es de mera “competencia”. Se pregunta :  ¿qué tiene que hacer alguien para que se le considere competente respecto de una obra? Y dice:  para ello, por lo menos, debe haber configurado alguno de los elementos de los que se compone la obra concreta (por ejemplo en una orquesta) o trasladado a la obra “lesión de la norma”. Debe haber configurado el interviniente al menos, alguno de los elementos del delito de un hecho concreto. Por ejemplo, que en un asesinato se haya disparado con su pistola, que en un hurto haya sido utilizada su ganzúa, o que él haya organizado que la víctima de unas lesiones se encuentre precisamente en las cercanías del autor del delito, cuando éste comienza con la ejecución del hecho; en otras palabras, el interviniente ha tenido que lograr que se vaya a llegar a la ejecución. Esta vinculación con la ejecución alcanza al interviniente si él hace un aporte cuya significación no se agota en una prestación pasajera (división restringida del trabajo), sino que posee el sentido de posibilitar la ejecución, esto es: el interviniente debe o bien haber ajustado su aporte de tal modo que adquiera ese sentido, o bien haber prestado un aporte que ostente ya el sentido esterotipado de facilitar la ejecución. En todo caso, el aporte no debe ser, pues, neutral, socialmente adecuado, sino que debe estar relacionado especialmente con el delito (división vinculante del trabajo).

Es dable aclarar que en Jakobs los delitos de infracción a un deber no es lo mismo que los llamados delitos especiales. Se puede aquí partir de un apotegma: Si el autor es portador de un deber, da lo mismo que domine o no fácticamente el curso de los acontecimientos.

En los delitos de infracción de un deber lo primordial está centrado en la infracción de un deber “extrapenal” de la que está investido el autor. En los delitos especiales, el núcleo básico  lo constituye la descripción típica de los elementos personales del autor o de la acción. También puede ser la forma en que un determinado objeto del bien jurídico puede ser lesionado. Delitos comunes y especiales es un cuantum legislativo, un condicionamiento formal. En los delitos de infracción de deber el autor tiene una relación institucional con el bien jurídico protegido y el autor quiebra esa confianza esa expectativa institucionalizada. En los delitos especiales la realización del tipo delictivo está descripta en la norma misma, como “conditio” de la tipicidad.

Incumbencia: en su concepción Jakobs entiende que quien posee  incumbencia por algo tiene que realizar alguna prestación que puede consistir bien en alejar un peligro de otra persona o bien en soportar los costes derivados de la solución de un conflicto tolerando en un supuesto de colisión de intereses una lesión de sus propios intereses. Estas incumbencias se mueven  en el plano de la antijuridicidad como deber de soportar la solución de un conflicto sufriendo los costes.

En otra constelación jurídica se intentó encontrar explicación de quien conduce aparatos organizados de poder en la teoría del autor mediato. El creador del finalismo: Hans  Welzel criticó esta posición de “aplicación imposible”. Quien sí meditó y reelaboró la problemática fue Roxin quien, para una eficaz explicación, implementó dos supuestos: el de los delitos de infracción de deber (aquí se observa autoría y dominio del hecho). En esta situación el sujeto, que está vinculado al bien jurídico protegido por un deber,  se vale de otro obrando con dolo. Por otra parte consideró aplicables estos principios a quien obra dentro de un aparato de poder  gracias a un autor fungible. Este autor de escritorio (autor detrás del autor…. el hombre de atrás) fue tesis aceptada en varias jurisprudencias estatales. La cuestión sigue siendo examinada en los casos del que se vale de otro que obra en estado de error de prohibición evitable – que es punible- .

Lo cierto es que la teoría del dominio del hecho supervivió a una pléyade de críticas –más de una razonable- constituyendo en la práctica un instrumento dogmático útil. El autor mediato (como forma de solucionar el problema de la “accesoriedad extrema”) se colocó junto al dominio de la propia acción como una forma de esta teoría del  dominio del hecho. Este mérito incuestionado de Roxin pedagógicamente se sintetiza así: el dominio del hecho se puede presentar : como dominio de la propia acción típica, como dominio de la voluntad de otro o como dominio funcional del hecho. Explicó así la autoría y la coautoría entendida ésta como un “comportamiento solidario conjunto y consciente en un sistema funcional”, que pone en peligro bienes jurídicos ajenos o los lesiona.

La cuestión se encuentra más allá. Bacigalupo adelantaba que el modelo naturalista que implicaba en si mismo la “cooperación causal” estaba siendo irresoluto, avanzando sobre él un modelo de tilde normativista basado en las nuevas figuras como la “imputación jeráquica” o “la infracción al deber de supervisión”  o “la participación activa en una organización criminal”.

5.La responsabilidad de directivos y empresas:

La sentencia casada condenó –entre otras personas- al Presidente del club indicando roles convergentes, responsabilidades compartidas.

Lo decisivo  es “la estructura real de dominio” dentro de una organización jerárquica. Nuestro Código Penal no establece una solución directa al respecto si lo hace el art. 11 CP Español  siguiendo en su primer párrafo un criterio material de las fuentes del deber de actuar, que la omisión de impedir el resultado de un delito es punible como la ejecución activa del mismo cuando el omitente infrinja un deber jurídico especial  y la omisión sea equivalente a la causación del resultado. En su segundo párrafo el art. 11 CPE agrega que esta equivalencia será de apreciar cuando el deber de impedir el resultado provenga de una ley o de un contrato y cuando el omitente haya creado una situación de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El fundamento del deber de garante derivado de la autoridad tiene una significación independiente, tanto respecto de un hecho anterior peligroso como de una libre aceptación de la posición de garante, pues se entiende que se trata del dominio sobre una determinada fuente de peligros, análogo al que rige para los peligros provenientes de cosas.

El garante será responsable de no haber evitado el resultado de un delito no sólo por haber infringido un deber formal, sino cuando además haya tenido la capacidad de acción y el poder real de evitarlo. Este punto de vista ha sido formulado afirmando como principio de la imputación que la omisión de evitar un resultado, que ésta sólo es equivalente a la acción de producirlo cuando el omitente diponga de “un poder de dominio sobre la causa del resultado”. Asimismo se indica, a tales efectos, que ” el deber de garante se conecta con un momento real, consistente en asumir el dominio sobre una ‘fuente de riesgos personales’ de  aquellos que están bajo la supervisión” del omitente”. Sentenciando finalmente: “No se trata del hombre que está atrás sino del superior, del que ocupa el cargo de mayor jerarquía, el que está en la cúspide de la pirámide. El no induce ni castiga. Dispone, decide, manda, con la seguridad de ser obedecido”[19].

Bacigalupo – a la hora de analizar el CPE- entiende que “la posición de garante deriva de la existencia de un deber formal emergente de la ley o de un contrato (art. 11.a)) o del deber emergente de  una especial posición respecto del bien jurídico (art. 11 b)) y de la equivalencia de la omisión con una acción. La necesidad de no confundir las cuestiones del deber de actuar con las de la equivalencia de la omisión con la acción ha generado diversos puntos de vista interpretativos sobre la necesidad adicional de un principio material de imputación que permita afirmar la equivalencia de la omisión con una acción sin caer en una solución tautológica, a la que conduciría un entendimiento literal del texto. No sería adecuada a la voluntad del legislador una interpretación que estableciera que incumplir un deber jurídico de actuar es equivalente según el texto de la ley  cuando haya sido infringida una obligación derivada de la ley. Es evidente que de esta manera el requisito de la equivalencia se superpondría con la infracción del deber jurídico. Los casos de injerencia (art. 11, b)), por lo demás, no son una excepción, dado que en ellos  el deber de impedir la lesión también proviene de la ley.

La ley no establece los rasgos básicos de organización preventiva para sociedades, si existen en Europa  recomendaciones (art. 44 y 45) del Código Unificado de Buen Gobierno  de las Sociedades Cotizadas. Bacigalupo apunta: “La organización del sistema preventivo suele tener un responsable (compliance-ifficer) dentro de un departamento especializado. Sus funciones básicas  son las de vigilancia, asesoramiento,advertencia y de evaluación de los riesgos legales de gestión, que sólo deben alcanzar al cumplimiento de la ley y los reglamentos, sino también a las directivas internas y a los standards de conductas internacionales (Bürkle, Brouwer)…”. Es por ello que en esta dirección Bacigalupo entienda que la responsabilidad penal de las personas jurídicas tendrá una indudable trascendencia sobre la organización empresarial, en la que se deberá asumir privadamente una función preventiva …”[20] .

Arce Aggeo viene trabajando con seriedad y profundidad la línea de responsabilidad del directivo o empresario[21]. Directamente lo dice analizando esta misma sentencia “que todo análisis de división funcional debe considerar y valorar en principio, la correcta organización del sistema empresarial para luego poder delimitar las competencias funcionales, es decir, su estructura. Que en el caso que nos ocupa la organización funcional en el área de prevención del riesgo ha quedado desvirtuada por la propia omisión de los imputados, pues, se ha incumplido para la acreditación del extremo referido por parte de los mencionados directivos con las normas de seguridad contempladas en la ordenanza municipal n° 41.718 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, normas para la habilitación y funcionamiento de los natatorios, señalando específicamente el art. 31 que exige que durante las horas de funcionamiento de la pileta la presencia en el recinto de dos personas con el título de salvavidas y una plataforma sobreelevada que asegure una clara visualización de los bañistas. Ambas exigencias inherentes al rol portado fueron infringidas, quienes asumieron y toleraron una actividad de alto riesgo, consistente en permitir que menores utilizaran el natatorio, sin cumplir con las exigencias de la normativa vigente, sin haber organizado tampoco los ámbitos funcionales de competencia necesarias para el control de estos extremos”[22].

Un modelo estricto de autoría considera que el hecho es ajeno cuando el mismo ya no es propio de alguna persona. Una vez que se ha demostrado que una persona es responsable no es posible que sea de otro.  En tanto el modelo flexible presupone una correspondencia menos intensa[23].  En el caso los directivos no vieron jamás ni estuvieron comunicados con el hecho delictual.

De acuerdo a la mecánica relatada en la sentencia la existencia o no de una plataforma no hubiese variado a mi juicio el resultado. En absoluto se trataba de una omisión relevante de parte de quienes estaban distanciados del hecho.

6.En busca de la VICTIMA perdida.

Arocena promueve la consigna: “Debe admitirse una intervención relevante de la víctima en el proceso penal[24]. La víctima tiene derechos inalienables, permanentes, intransferibles y naturales, por lo que un derecho, basado en derechos humanos, no puede dejar de reconocer tal entelequia.

Ya hace tiempo que insisto  por la igualdad de la víctima en el proceso [25], pues “resulta contradictorio que el Estado se apropie del conflicto y coloque en una especie de facultad disminuida a la víctima, pues entonces se acentúa el proceso de victimización  y por tanto, de desigualdad en su posición en el sistema”[26]. Esta igualdad constitucional “se traduce en el equilibrio  con respecto a las oportunidades que deben tener las partes para hacer valer  sus derechos y garantías”[27].

En épocas remotas la víctima tenía derechos de acusar[28]. Luego el vacío. A tenor de la verdad hasta los años sesenta, ya en el siglo XX, las ideas político criminales desarrollaron un sistema basado en la neutralización de la víctima[29]. Es que precisamente en esos años se produce una suerte de apertura en el pensamiento penal, inclusive en la dogmática jurídico penal la que por cierto era bastante hermética[30]. Los defensores de viejos paradigmas atribuyen a éstos tiempos una explosión doctrinaria y jurisprudencial a favor de la víctima, que hasta llegaría un in dubio pro víctima[31]. Esto es categóricamente falso, si no no estaríamos comentando este fallo. La víctima aparte de sufrir sin querer las graves consecuencias de un delito vuelve a ser revictimizada por un sistema que en la generalidad de los casos  necesita eficiencia y humanización.

Es el fallo “Santillán” de la CSJN la piedra angular sobre la cual se debe apoyar todo el andamiaje que hace a la querella. Este criterio fue transparente, le dio al querellante particular la autonomía necesaria para impulsar el proceso hasta el final cual es una sentencia condenatoria. Le confirmó la calidad de PARTE  a la que la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos (art. 18 CN) que implica un debido proceso y –de suyo-  asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado a cabo en legal forma.

En “Santillán…” se reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el momento del alegato del juicio oral para que el Tribunal pueda emitir un fallo condenatorio[32]… una especie de reconocimiento al ejercicio “autónomo” de la acción al querellante[33].

Es indudable que debería existir un debate a fondo en el seno mismo de la sociedad en su conjunto que llegue a la legislatura y defina de una vez por todo el tipo de sistema acusatorio que se pretende, ya sea un sistema acusatorio formal o material.

Distintos Tribunales de todo el país han dado cuenta de un criterio errante[34]. Lo cierto, indiscutible  y concreto es que a nivel jurisprudencial la CSJN se ha inclinado a que la víctima participe en forma activa  en todo el proceso: “Santillán”, “Quiroga”, “Del’Olio” y “Bernstein”.

Adentrándonos en la especie y a guisa de sinceridad con el lector, en “Santillán” la apertura del juicio había contado con el requerimiento fiscal y en el que hoy nos compete: “Storchi” la esencia de la discusión, justamente, es la falta de aquél.

En “Storchi” el voto de  Mitchell concluye que si se ha dotado al querellante de tan importante facultad, como es la de acusar durante el juicio a fin de obtener un pronunciamiento condenatorio, también puede llevar adelante, en solitario, actos de impulso procesal de menor entidad. Simplemente, quien puede lo más, puede lo menos. Un aforismo muy usado en el derecho y del cual Kant se sentiría gustoso en retransmitirlo. La CNCP en “Storchi” sigue una prudente línea conceptual de precedentes sólidos como el caso “Bernstein” donde  la Sala I entendió que el principio que sienta el fallo de la Corte no se ciñe a un determinado momento de la actividad  del querellante, sino a toda su actuación, cualquiera que sea la etapa que transite. Dable es apuntar aquí que este fallo fue confirmado refiriéndose la CSJN en sus argumentos a  “Santillán” y “Quiroga”. En este mismo Tribunal de Casación existieron fallos rectores unívocos con el tema ( Sala II, caso “Baldi” y “Gallina” y la Sala I en “Linares”) que consideraron la máxima que la querella puede transitar en solitario todo el proceso.

La cuestión no es complicada pues el problema de la legitimación procesal activa del particular ofendido en el proceso penal, no pertenece con exclusividad a la ley procesal de incumbencia de cada uno de los Estados provinciales, sino que, como manifestara Bidart Campos, hunde vigorosamente su raíz en el derecho constitucional e internacional de los derechos humanos[35].-

El derecho a querellar aparece como un derecho FUNDAMENTAL del ciudadano por lo que –con reservas- UN SISTEMA ACUSATORIO MATERIAL  SE PRESENTA COMO EL MAS ADECUADO[36].

El acceso a la jurisdicción de la víctima de un delito, en los ordenamientos que lo autorizan, deviene un derecho fundamental del ciudadano (Informe de loa CIDH n° 28/92 del 2 de octubre de 1992). La comisión Interamericana de DD.HH. le ha otorgado carácter de derecho fundamental del ciudadano y ese derecho se ejecuta a través de la tutela judicial efectiva (art. 25.1 de la CA).-

Luis Márquez Urtubey, en “La Corte Interamericana en el caso Bulacio y los derechos de las víctimas” (La Ley, Actualidad, entrega del 27 de septiembre de 2005, p. 1 y ss.) señala que la CA. ha impuesto al Estado obligaciones no sólo de carácter procesal sino sustancialmente de naturaleza penal: deber de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial (Loayza Tamayo, del 17 de septiembre de 1997); de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los derechos humanos; el derecho a la verdad consistente en el esclarecimiento de los hechos cometidos en perjuicio de las víctimas; el derecho a una indemnización justa a favor de las víctimas de derechos humanos; la imprescriptibilidad y la imposibilidad de amnistiar delitos que consistan en graves violaciones a los derechos humanos (Barrios Altos). Hay entonces, limitaciones a los derechos de los imputados a partir del juicio de Nüremberg, principios derivados del Ius cogens que impiden la prescripción y la amnistía respecto de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio. Sin temor a equívocos la CIDH ha advertido sus propias falencias y desde tiempo ha girado la proa de su propia jurisprudencia en defensa de las víctimas[37]-

El criterio  de darle “rienda suelta” al querellante ha encontrado una férrea oposición de académicos venidos especialmente del Derecho Procesal Penal. Almeyra  empieza uno de sus trabajos críticos citando a Rivarola (año 1899) diciendo: “La pena no ha sido establecida, según el concepto vigente del derecho penal  para satisfacer la venganza…”[38].  Tal vez en las antípodas y en enjundioso análisis Adrián Tellas dijo:  “no hay obstáculo  para que la instrucción sea instada sin la anuencia del fiscal, pues, si esto último no fuese así sería un contrasentido que el código procesal le otorgara al querellante la potestad de recurrir ante la Cámara de Apelaciones para revertir el auto mediante el cual se  desestima la causa por inexistencia de delito”. … porque “el derecho de promover querella  contra el agresor y de perseguirlo ante el poder público, hasta que se obtenga su castigo, no puede admitir ni restricciones ni límites”[39] . Se advierte entonces en contraste la polémica.

Esteve  y Oribe han sido exactos y minuciosos al momento de comentar esta sentencia[40] que habilita al querellante a actuar, amparándose en copiosa doctrina y jurisprudencia  entienden que se debe estar por aquella que le permita al particular querellante tener la factibilidad de ejercitar el derecho de formular acusación en juicio penal y a obtener un pronunciamiento acorde a su pretensión.  “La exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto, o que contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien lo formula”. Es indistinto que la acusación sea pública o privada, basta que haya acusación, la cual, si proviene del querellante particular, como en el caso, es por sí sola idónea para satisfacer la garantía constitucional y habilitar al tribunal a dictar sentencia, aun, y a pesar, de la postura desincriminatoria del MPF[41].

Resta hacer una  reflexión  ¿el Ministerio Público es parte en el proceso?.  Alvarado Velloso entiende que “decir que el fiscal es la parte imparcial del proceso constituye un disparate lógico imposible de sostener por más que los autores hayan persistido años en el error”[42]. El MPF es parte y no puede ser imparcial[43] es un apotegma que compromete una futura polémica cual es hacia que o quien dirige esa calidad, si al Estado o a la víctima.

A modo de corolario sostengo que la querella puede actuar libremente en todo el proceso penal para satisfacer de los órganos estatales una tutela efectiva de sus pretensiones. No hay argumento sólido que deje afuera del proceso a quien precisamente es la persona que más ha sufrido el evento dañoso que el Estado está dispuesto a investigar.

Los mitos, creencias jurídicas, falacias  que blindan a los viejos paradigmas del derecho procesal penal deben ser dejados de lado.

Los vetustos planteos que en tiempos remotos y arcanos habían vilipendiado a la víctima a tal punto de ignorarla hoy están inmersos en un “proceso de momificación” de la misma. La han llevado del cementerio al museo. Dicen: tiene derechos pero cercenados. Tiene libertad pero con restricciones.

Aluden un argumento emotivo cual es la tradición jurídica. Esta motivación folclórica es ajena al sistema acusatorio, pertenece precisamente a un derecho procesal penal oscuro e inquisitivo.

Cuando se dice en contra de los derechos de la querella que “es venganza privada” se incurre en una falacia sin precedentes. Están los órganos del Estado para que eso no ocurra. Ni siquiera el Talión fue per se “venganza privada a piacere” ya que le puso límite a esa venganza . No hay que temer si existen jueces probos.

Demos respuesta a la víctima porque así tal vez encontremos la JUSTICIA … aquello que Cossio decía: el mejor entendimiento societario.

                                                                                        CARLOS PARMA

                                                        Prof. Tit. Derecho Penal – Juez de Cámara Penal

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[1] Parma, Carlos; “El pensamiento de Günther Jakobs”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 311.

[2] Roxín, Claus y otros; “sobre el estado de la teoría del delito”, Editorial Civitas, Madrid, 200, ps. 178.

 

[3] Parma, Carlos; “Còdigo Penal Comentado”, Tomo I, Editorial Mediterránea, Còrdoba, 2005, ps. 226.

[4] Cancio Meliá, Manuel; “Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, ps. 117/118.

[5] Roxin, Claus y otros; “La prohibición de regreso en el derecho penal”, Editorial universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, ps. 166.

[6] Parma, Carlos: “La prohibición de regreso Günther Jakobs”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 25.

[7] Ante  la exigencia de  una correcta interpretación en  el universo sempiterno de la acción – omisión, en prieta síntesis, se deambulará en el derrotero teórico que propone el Maestro Enrique Bacigalupo .

[8] Bacigalupo, Enrique; “Lineamientos de la teoría del delito”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1974, ps. 147 y 150.

[9]Cuando se antepone una norma imperativa o preceptiva estamos ante la omisión propia . Comete éste tipo de delito  quien  ante el evento –pudiendo-  no realiza la conducta que exige el  tipo penal.  En la omisión pura las cuestiones se centran específicamente en el tipo objetivo, importando básicamente: la situación típica, la ausencia de la acción esperada y la capacidad para realizar esa acción En los delitos impropios de omisión   la situación típica se integra con la posición de garante . A la ausencia de acción debe seguir la producción de un resultado, existiendo además equivalencia de la omisión con una acción. El tipo omisivo requiere el  nexo de evitación., lo que implica decir que si cumple con el imperativo  legal el hecho dañoso no habría existido. En palabras simples pudo evitar el resultado y no lo hizo. Así en el tipo omisivo objetivo encontramos siempre una situación típica. Se requiere que la conducta debida sea físicamente posible.

[10] De la Cuesta Aguado, Paz; “tipicidad e imputación objetiva”, Tirant lo blanch alternativa, Valencia, 1996, ps.

[11] Von Lizst, Franz, “Lehrbuch des Deutschen Satrafrechts”, 4ta. Edición, J., Guttentag Velagsbuchhandlung, Berlín, 1891, ps. 122 a 132.

[12] Corcoy Bidasolo, Mirentxu; “el delito imprudente. Criterios de imputación del resultado”, Editorial PPU, ]Barcelona, 1989, ps. 34 y 434.

[13] Las conclusiones sobre delitos impropios de omisión fueron producto en un comienzo de un plan de investigación  que materializó Bacigalupo en el Instituto de Derecho Penal y filosofía en la Rheinische Friedrich Wilhelm Universität de Bonn bajo la tutela de Hans Welzel y Armin Kaufmann, afines de la década del sesenta.  Siendo un joven abogado, el germen de esta línea de estudio fue aplicado en forma ejemplar contra la dictadura militar  Argentina en la llamada “noche de los bastones largos”, precisamente en un planteo efectuado por el Maestro.  Sería por otra parte tema de su tesis doctoral.

[14] Bacigalupo, Enrique; “Hacia el nuevo derecho Penal”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 267/297 . Debe verse también: Bacigalupo, Enrique; “Principios Constitucionales de Derecho Penal”,Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999.

[15] Bacigalupo, Enrique; “¿Subsistirá la teoría del delito actual?, en Revista :“Pensamiento penal y criminológico”, nro. 11, año 2007,  Editorial Mediterránea, Córdoba ,2007, ps. 139.

[16] Bacigalupo, Enrique; “Derecho Penal- Parte General”, 2da.Edición, Hammurabi, Buenos Aires,  1999, ps. 488/489.

[17] Ver:. SSTS de 25-5-1969; 5-3-1970; 9-11-1983; 27-3-1983; especialmente la STS 20-10-1993. Claramente contraria a la teoría subjetiva es la STS de 23-11-1993. España.

[18] Ver: SSTS de 29-10-1981; 27-9-1982; 5-3-1985; 8-7-1985; 22-7-1987.

[19] Véase que toma distancia de la idea que reza: “El ejecutor, para el que tiene el dominio de la acción, es una figura anónima e intercambiable. Una rueda en el engranaje del aparato. (Roxin, Claus “Taterschaft und Tatherrschaft”, Hamburger Rechtsstudien, 1963, ps. 248/249).

 

[20] Bacigalupo, Enrique; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y prevención de los riesgos de su responsabilidad”, Revista de Derecho Penal, “Imputación, causalidad y ciencia”, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2010 – 1, ps. 55 y 58.

[21] Arce Aggeo, Miguel A.: La construcción de la imputación en base a la

defraudación de roles en el ámbito de la organización de delitos

culposos, publicado en el Suplemento La Ley, Penal y procesal penal, del

lunes 24 de septiembre de 2007.

[22] Arce Aggeo, Miguel; *LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN BASE A ROLES EN ÁMBITOS EMPRESARIALES DESVIRTUADOS”, LA LEY 11-11-2010

[23] Cuerda Riezu, Antonio; “El principio constitucional de responsabilidad personal por el hecho propio. Manifiestaciones cuantitativas”, en Revista de derecho penal, 2010 -1, Editorial rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2010, ps. 191.

[24] Arocena, Gustavo – Balcarce, Fabián; “Escritos penales procesales”; Editorial Mediterránea, Córdoba; 2006, ps. 137. “Análisis Penal Procesal”, Ediciones Jurídicas Cuyo; Mendoza, 2004, ps. 214.

[25] Parma, Carlos;  “Víctimas: Estado de situación en el Proceso Penal Argentino”, en “Victimología y victimodogmática”, ARA Editores, Lima, 2003, ps. 641 y ss.

[26] Bustos Ramirez, Juan  y Larrauri, Elena, “Victimología. Presente y futuro”, 2ª ed., temis. Bogotá, 1.993. pág. 51.

[27] Claria Olmedo, J. “Derecho Procesal”. T. I. Ed. Depalma. 1982. Pág. 81

[28] Las leyes que se establecieron en el siglo VII de la era romana convirtieron en Roma a las quaestiones perpetuae en un procedimiento ordinario dando vida al sistema acusatorio. Cualquier ciudadano, que no sea plebeyo,  tenía el derecho de acusar. Las excepciones eran los menores, las mujeres, los magistrados y las personas faltas de honorabilidad. De esta manera los más destacados ciudadanos se disputaban el “honor” de ser acusador, es decir de representar los intereses del pueblo. Era una ambición ciudadana ser acusador y es por ello que se implementó un proceso de selección en tal sentido. A esta formalidad se la denominó divinatio. Es entonces que el quaestor nombraba al ciudadano que ofrecía mayor garantía de justicia y en esto se tenía en cuenta la situación social, económica y cultural de un individuo, precisamente porque se confiaba que ese  “elegido” no desistiría de la demanda.

El acusador asumía un doble juego de responsabilidad: ante la sociedad tenía una responsabilidad moral y ante el reo una obligación jurídica. Así si triunfaba en su pretensión era remunerado (por ejemplo con parte de la multa) y si fracasaba debía pagar y soportar un juicio de calumnia. La obra espontánea de un ciudadano a través de una postulatio daba origen a la accusatio. Este ciudadano, que se hacía cargo de la acusación, la presentaba ante el quaesitor quien decidía en primer lugar sobre su competencia o no, estudiando la viabilidad de la demanda y si el hecho constituye delito o no. si los acusadores fueran varios el magistrado elegirá, a través de la divinatio, cual de ellos es el más idóneo y con mejores garantías.

Una vez admitida la acusación, quien la va a llevar adelante debe prestar juramento de sostenerla hasta la decisión final (perseveraturum se in crimine usque ad sententiam)  y de esta manera materializaba la “nominis delatio”, lo que en términos moderno sería una querella. Precisamente para evitar que el acusador desistiere el magistrado inscribía (inscriptio) la acusación en el Tribunal, de esta manera se formaba la certeza que el acusador no podía sustraerse a la obligación que lo conminaba a llevar adelante la acción penal.

Obviamente se trataba de una verdadera instrucción de parte, que colectaba pruebas y preparaba así el juicio. Es útil apuntar que este fue el origen de la actual citación directa a juicio.

 

 

[29]Dicen Hassemer y Muñoz Conde: “actualmente la víctima está neutralizada, no hay una relación víctima delincuente… el Estado es quien se contrapone al delincuente, pudiéndo inclusive forzar a la víctima en interés de la búsqueda de la verdad” (Cfr: “Introducción a la criminología y al derecho penal”; ps. 29 y siguientes; Editorial Tirant lo blanch; Valencia, año 1989).

[30]Es Claus Roxin, en 1970,  con su “Política criminal y sistema del Derecho Penal” el que trae aparejado un poco de luz a la opacidad reinante en el derecho penal. Parte el maestro de Munich de un punto de vista teleológico “que pretende un  Derecho Penal orientado político criminalmente a sus consecuencias”… hay en él una visión preventiva de la pena. Roxin piensa que desde la “prevención general positiva” se pueden observar tres fines en la pena: el efecto del aprendizaje (pedagógico); el ejercicio de la confianza en el derecho y el efecto de satisfacción (pacificación). Sobre esto último Roxin construye la “reparación” del daño que -para él- contribuye a restaurar la paz jurídica.

[31] Dicen: La euforia fijada en la resocialización del autor, fue reemplazada por la euforia que recae sobre la víctima (Hans j. Hirsh, “Acerca de la posición de la víctima en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal” en Maier, Julio B. “De los delitos y de las víctimas”, Ad. hoc, p. 91 y ss.). Hasta se habla de superar el dogma “in dubio pro reo”, y sustituirlo por el “in dubio pro  víctima” (Beristain Ipiña, Antonio, “Proceso Penal y víctimas”, p.471 y ss.) ante el fracaso del Estado en su rol monopólico de combatir el crimen.”.

 

[32]Puede consultarse: “La querella y el ejercicio de la acción”; Cevasco, Luis; en Doctrina  Judicial del 1/12/99, Año XVI, nro. 1.

[33]Se ha dicho que las facultades que le conceden al damnificado en el anterior Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires  (Art. 80) y actual de la Provincia de San Luis (Art. 92) importan concederle “el poder de acción”, encontrándose amparado por las garantías del debido proceso legal, de la igualdad de las partes y de la defensa en juicio (Ponencia presentada por Olivera Aguirre, Ricardo; Miranda Folch, Gustavo y Barbenza, Jorge en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en San Juan en Junio de 2001).

[34] CCC, sala I, “Varela” 15/3/2010: un sobreseimiento fue apelado sólo por el querellante y la Cámara no lo permitió en solitario – ver LL con comentario de miguel Almeyra 16/4/2010, ps. 50-.La sala VII de la misma Cámara  se inclinó inversamente por la tutela judicial efectiva –CCC sala VII, “Biancotti”, 1/12/09.

[35] Bidart Campos; ED, 141-1991, PS. 194 Y SS.

[36] Castex, Francisco; “Acusatorio formal vs. Acusatorio material”, suplemento LL Penal y Procesal Penal, 19/05/2010, ps. 23.

[37] En el famoso caso “Bulacio”  dijo que : “El Estado parte de la Convención Americana tiene el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a las autores y a quienes encubran dichas violaciones. Y toda persona que se considere víctima de éstas o bien sus familiares tienen derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado [Cfr., Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párr. 184;; Caso del Caracazo, Reparaciones, supra nota 5, párr. 115; Caso Las Palmeras, Reparaciones, supra nota 5, párr. 66; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, supra nota 30, párr. 99; Caso Bámaca Velásquez, Reparaciones, supra nota 30, párrs. 76 y 77; y Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 30, párrs. 69 y 70). Los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana. Asimismo, y no menos importante, es el deber para todos los sectores del Estado de hacer aplicables en forma inmediata los derechos garantizados por las convenciones con rango constitucional (De conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana, los Estados Partes se encuentran en la obligación de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la misma Convención). La Corte ha señalado en otras oportunidades que esta norma impone a los Estados Partes la obligación general de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convención, para garantizar así los derechos consagrados en ésta. Las disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (principio del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido. -Corte Interamericana de Derechos Humanos Cfr. Caso “Cinco Pensionistas”, supra nota 4, párr. 164; Caso Cantos, supra nota 6, párr. 59; y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 5, párr. 111.).-

[38] Almeyra, Miguel; “Limites al derecho a la venganza legal – o quien puede promover la persecución penal”, en LL suplemento de der. Penal y proc. Penal, 16/04/2010, ps. 50.

[39] Tellas, Adrián; “La desestimación de la denuncia propiciada por el fiscal y el rol del querellante”, en suplemento LL de penal y proc. Penal , 16/4/2010, ps. 22 y 23

[40]  Esteve, Diego y Oribe, Juan José, *UN AVANCE DEL QUERELLANTE EN EL PROCESO PENAL

FALLO COMENTADO”:  CNCP  SALA II, 2010-07-15,  STORCHI, FERNANDO MARTíN Y OTROS,  LA LEY 11-11-2010

[41] Esteve y Oribe, ob. Cit., refieren a CAFFERATA NORES, José I., “¿Se terminó el “monopolio” del

Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal? LA LEY, 1998-E, 329

[42] Alvarado Velloso, A.; “Introducción al estudio del derecho procesal,”, Rubinzal culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 125.

[43] Gorra, Daniel; “Como parte del proceso ¿Se puede exigir imparcialidad al fiscal?; en LL  Gran Cuyo, Nro. 8, setiembre de 2010, ps. 735.