Reflexión necesaria y preliminar

La impiadosa indiferencia social traída en ancas de  los “tiempos posmodernos” es una verdad abrumadora. La errática y desigual  legislación y jurisprudencia  retrata el desaliento. Un número indeterminado  de víctimas sueñan con la quimera de la “JUSTICIA”.

Son madres, niños… gente en general sencilla. Muchos viven sumidos en la introspección, el desconsuelo y el quebranto, y desde allí  esperan el desenlace. Ansían  tal vez que alguien les “devuelva algo”, que alguien los “consuele”, que alguien les restituya la “esperanza” y  “fe” perdida, que alguien se acuerde de ellos.

Hemos visto muchas clases de víctimas, tantas como estrellas. Más en los últimos tiempos, Latinoamérica ha mostrado el lado más oscuro de la inhumanización: la pobreza estructural y extrema. El Derecho Penal, como siempre lo ha hecho, no alcanza a comprender ni mucho menos a contener este flagelo. Hoy está en el vórtice de miradas esperanzadas pero sigue dominado por los dueños del poder, aquellos que se jactan de haber creado la categoría social de “excluídos”, que a la postre no son más que los nuevos “desaparecidos” de la democracia[1]

Es por ello que el mensaje del penalista, por más dogmático que sea, debe asimilar esta realidad vívida, para que las desigualdades sean menos y se pueda aspirar a un mundo mejor, que es en definitiva un mundo más justo.

La igualdad es un bien deseado por todos y aun no conseguido. Con certeza Bustos Ramírez se ha referido a esta problemática en torno a la víctima, para enseñarnos que “resulta contradictorio que el Estado se apropie del conflicto y coloque en una especie de facultad disminuida a la víctima, pues entonces se acentúa el proceso de victimización  y por tanto, de desigualdad en su posición en el sistema”[2]. Esta igualdad constitucional “se traduce en el equilibrio  con respecto a las oportunidades que deben tener las partes para hacer valer  sus derechos y garantías”[3].

2.La víctima[4]

La víctima sufre física, psicológica, espiritual  y socialmente a consecuencia de la agresión[5] a la que es sometida.

En la materia hay un concepto generalizado internacionalmente que entiende como “víctimas” a las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente[6].

Oportuno es apuntar que se ha expresado que como categoría dogmática, la víctima en el derecho penal, “es el sujeto pasivo y el titular del bien jurídico protegido”[7] .

3.Etapas

Se ha dicho – y con razón- que la víctima ha sido la gran ausente en el proceso penal de todos los tiempos. Aseverar esto es parcialmente cierto, pues existieron civilizaciones que dieron a la víctima o a sus derecho habientes derechos absolutos o cuasi absolutos para dirimir el conflicto frente al victimario.

En las formas primitivas o protohistóricas no había una concepción “individual” de la víctima pues cualquier ataque en realidad comprometía al grupo infractor y al grupo afectado. “El interés de componer la situación de la víctima individualmente, recién surge después de haber pasado por las formas de prohibición, tabú, venganza y el sistema talional. Se trata del sistema composicional: consistente en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos”[8]

En el extenso y rico camino del derecho romano se dieron momentos que se los podría ligar tanto con la persecución privada como con la pública. Pero esta idea de perseguir como consecuencia del delito salió de la esfera privada con la llegada de la codificación luego de la edad media, solidificándose la idea que se afectaba un interés social o Estatal. En este sentido se vieron con posterioridad los aportes de la criminología positivista de Lombroso, Garófalo y Ferri, que aputalaron la idea del “derecho penal de autor”. Al aparecer el delito como “interacción entre autor y la víctima en el espectro social, conceptos expuestos por Hans Von Hentig (año 1941), se comienza a hablar de la importancia de la presencia de la víctima en el proceso”[9].

A tenor de la verdad hasta los años sesenta, ya en el siglo XX, las ideas político criminales desarrollaron un sistema basado en la neutralización de la víctima[10]. Es que precisamente en esos años se produce una suerte de apertura en el pensamiento penal, inclusive en la dogmática jurídico penal la que por cierto era bastante hermética[11].

Las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u misiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder

4.El injusto despojo:

Se insiste en que la víctima sufrió un despojo por parte del sistema penal ya que éste sustituyó a la “persona de carne y hueso” por una víctima simbólica y abstracta: la comunidad. Por eso se dice que la “víctima real quedó relegada a un plano inferior y terminó constituyéndose, exclusivamente, en un objeto de prueba, exento de derechos y en total estado de indefensión, en general revictimizada por el mismo procedimiento penal[12].

Maier lo explica así: “por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra del sistema penal. La reparación desapareció de ese sistema y quedó sólo como objeto de disputa entre intereses privados, el Derecho Penal no incluyó a la víctima ni a la restitución al statu quo ante –o a la reparación del daño- entre sus fines y tareas, y el Derecho Procesal Penal, sólo le reservó al ofendido, en la materia, un papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad”. Se habla, por ello, de una “expropiación” de los derechos del ofendido, que el mismo Estado de Derecho se encargó de legitimar, junto a la forma política del Estado-nación, al erigir a ese Estado en portador del monopolio legítimo de la fuerza” [13].

En similar sentido ha dicho Zaffaroni, que “el Estado ha confiscado a la víctima su conflicto, invocando el bien común eliminó la posibilidad de resolver la discordia porque falta una de sus partes: la víctima[14] .

Así la “olvidada parte” ha logrado instalarse en el proceso penal y -de suyo- obtener derechos, los que tienen incidencia en el resultado del mismo.

5.Síntesis evolutiva:

Cancio  Meliá formula una síntesis en referencia a la evolución que esta temática ha tenido en el mundo del derecho penal. Así se expresa el profesor madrileño: “es prácticamente un lugar común  la afirmación de que el nacimiento del derecho penal moderno se genera “con la neutralización de la víctima”, en el momento en el que la satisfacción del sujeto lesionado es sustituida por la retribución de un hecho injusto. El ordenamiento jurídico – penal, se dice, es consecuencia de una evolución histórica que ha discurrido desde la reacción privada de la víctima o de su grupo familiar, pasando por los pactos de paz de la Edad Media hasta llegar al monopolio en la imposición de penas y en el ejercicio de la violencia establecido a favor del Estado en la sociedad actual, o, dicho de otro modo, el proceso de publificación del ordenamiento penal es la mismo tiempo una evolución de “desvictimización”. Con independencia de que esa imagen –la de una edad de oro originaria de la víctima y de las soluciones de carácter privado en el marco de la reacción frente a agresiones, sustituida a lo largo de la historia por una marginación de la víctima y un creciente protagonismo del Estado- sea correcta en términos históricos – sociológicos, parece que existe cierto consenso en torno a la idea de que la dogmática jurídico – penal no ha sido ajena a esta desatención hacia la figura de la víctima. En este sentido, se afirma que el derecho penal tradicionalmente  ha dispensado una atención tan sólo secundaria a la víctima, incluso se dice que la “víctima del delito” ha llegado a ser también “una víctima de la teoría del delito (Eser)”… en los últimos año se ha producido lo que se ha llamado el “redescubrimiento” de la víctima por parte de las ciencias penales. Este redescubrimiento se manifiesta en muy diversos sectores. Por un lado, en el marco de la política criminal, pueden encontrarse tendencias tanto dirigidas a una mayor protección de la víctima por parte del ordenamiento penal como preocupadas por reducir la responsabilidad de aquellos sujetos que atentan contra los bienes de las víctimas que son especialmente “descuidadas” con éstos. En el plano del derecho procesal penal, se está desarrollando en algunos países un intenso debate acerca de las modalidades de intervención de la víctima en el proceso. Dentro del derecho penal material, las consideraciones ligadas a la víctima van desde determinados aspectos de la legítima defensa, pasando por la relevancia que debe corresponder a la reparación de la víctima en el sistema de sanciones, hasta la cuestión del significado dentro del sistema general de imputación de la conducta de la víctima en el suceso que conduce a la lesión de sus bienes”[15]

En Argentina, por ejemplo, se produce en la década del los años noventa una suerte de revalorización del rol de la víctima que tiende a mejorar “la testimonial” con una especie de “protección” en oportunidad de rendir la declaración judicial. Hay un espíritu de que el sujeto pasivo del delito pueda participar de un procedimiento de adhesión.

La evolución revierte la tendencia orientada a suprimir al acusador particular y así,  en otro estadio temporal,  se le reconoce a la víctima plena participación configurándose su ingreso al proceso penal  ya sea como querellante conjunto, adhesivo, subsidiario, exclusivo o particular[16].

Con justa razón se ha afirmado que “se hace imperioso cumplir con el mandato constitucional respecto del diseño de proceso, sosteniéndose que el único que se adecua a ello es el modelo acusatorio”. En base a ello y otras consideraciones, “corresponde asegurar de un modo efectivo la participación de la víctima en el proceso”[17].

En esta orientación “se destaca el rescate del “rol de la víctima” reconociéndola efectivamente como legítima interesada en el resultado del proceso”[18], porque precisamente ostenta un derecho que emerge de la propia y cierta conformación del ilícito.

A esta altura del discurso, sin temor a equivocaciones podríamos afirmar que a partir de la implementación de instrumentos legales internacionales y la jurisprudencia integradora en tal sentido, ha quedado consolidada la idea de reconocer que si se han violado derechos humanos fundamentales a quienes han sufrido las consecuencias de un delito, esto por su gravedad  merece amparo legal.

6.El nuevo sistema de persecución penal: Acusatorio (caso argentino)

En el sistema penal  se ha instalado una idea central: en los delitos graves la persecución penal es pública.

Desde esta premisa se monta otra aclaratoria: la persecución le corresponde al Ministerio Público. Así las cosas el Ministerio público tiene el “monopolio acusatorio”, es decir que ostenta una fuerza exclusiva y excluyente a los efectos de acusar.

En el caso de Argentina este principio rector  surge al amparo de la propia Constitución Nacional que ha establecido esta idea en forma expresa[19] organizando el Ministerio Público como órgano “extra poder”, lo que quiere decir: independiente[20].

Por otra parte el propio Código Penal de la República Argentina en sus arts. 71 y 72, con más la normativa procesal (por ej.: Art. 5 de la Nación) indica esta facultad exclusiva de ejercer la acción al Ministerio Público.

Sin embargo, los nuevos Códigos Procesales dan cuenta que el particular damnificado por el delito se encuentra autorizado a presentarse como querellante en el procedimiento y ejercer determinadas facultades de intervención y control que la ley procesal le asigna. Se dice en este sentido que, al igual que el, así llamado, querellante adhesivo, el afectado no se encuentra autorizado a acusar autónomamente al imputado y, por lo tanto, resulta imposible, que su actividad pueda, por sí sola, conducir el caso a juicio, supuesto que requiere inevitablemente una acusación fiscal[21].

La tesis que el querellante pueda apelar implica para muchos una verdadera excepción a esta “persecución pública excluyente”, en tanto otros sostienen que necesariamente va a necesitar del impulso fiscal o promoción fiscal[22].

El fallo “Santillán Francisco” dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 13 de Agosto del año 1998[23], reconoció el ejercicio de la acción al querellante, botando así por tierra el monopolio fiscal que conduce a la oficialidad.

Es bueno recordar previamente que la acción es una garantía constitucional consistente en la potestad de reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales para que diriman los conflictos dados en las relaciones intersubjetivas. En base a esto, en “Santillán…” se reconoció virtualidad a la acusación de la querella en el momento del alegato del juicio oral para que el Tribunal pueda emitir un fallo condenatorio[24]… una especie de reconocimiento al ejercicio “autónomo” de la acción al querellante[25]. La idea pasó a ser la siguiente: se exige la acusación para requerir condena[26]  en salvaguarda de la defensa en juicio, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula, razón por la cual -en este sentido- nada obste a que el querellante formule acusación.

La cuestión, como bien afirma Cevasco, es sencilla: “el Código Procesal Penal de la Nación Argentina restringió al querellante a una actividad adhesiva a la del fiscal, limitando la autonomía de la querella al impulso del Ministerio Público”[27].

En definitiva hoy se impulsa el sistema acusatorio como medio de solución para la persecución penal. Desde aquí observamos: a) la inocencia del acusado como presupuesto; b) un proceso poblado de garantías donde el imputado es “sujeto” de derechos; c) Sólo las pruebas acreditan la culpabilidad y d) acusar, defender y sentenciar son atributos de sujetos diferentes.

 7. Actualidad procesal

Las nuevas corrientes procesales apuntan al menos a dos cuestiones centrales en referencia a la víctima: a) protección y trato digno hacia la víctima y b) posibilidad de control sobre la marcha del proceso y/o  control sobre el ejercicio de la acción penal.

Las reformas que se introducen en este plano llevan como “objetivo fundamental abandonar el sistema inquisitivo”[28]. Aquello que basado en el proyecto de Manzini, para la Italia fascista de 1930, fue calidamente  receptado por nuestros procesalistas. En este vetusto sistema reina la  palabra “orden público” que todo lo puede motivado por la mentada “peligrosidad social”.

La actividad en el ámbito del derecho criminal adjetivo dio un giro importante, dando pie al sistema acusatorio. Esto trajo por añadidura un mejoramiento en la posición de la víctima en el proceso. Estas tendencias modernas de reconocer derechos al ofendido -como anticipamos- se inscriben también en las ideas llevadas a cabo  por organismos internacionales en materia de derechos humanos y llevan como base de sustentación el siguiente catálogo de derecho en favor de la víctima:

-Recibir un trato digno por parte de las autoridades.

-Respeto por su intimidad[29].

-Proteger su seguridad personal.

-Proteger la seguridad de su familia y sus bienes.

-Derecho a ser oído (inclusive poder oponerse y recibir del Estado una explicación).

-Derecho a tener un pronunciamiento y que éste sea en un plazo razonable.

-Derecho a que se sepa la verdad del caso (en violaciones a DDHH)

-Derecho a ser informado.

A nivel internacional y más específicamente en el plano de los Derechos Humanos, las novel tendencia procesal apunta que el Estado debe INVESTIGAR, PERSEGUIR Y CASTIGAR cualquier violación a los derechos humanos, siendo esto también un DERECHO de las víctimas. Se entiende entonces que el Estado debe reparar al afectado, el autor debe reconocer públicamente la ofensa (juicios de la verdad)  o bien que los propios autores sean castigados.

La Corte Interamericana de Derechos humanos ha dicho: “El Estado debe dar a las víctimas y a sus familiares la oportunidad de ejercer el derecho a la justicia” (caso: “Barrios Altos”, 14/03/01). “Las víctimas podrán demandar la jurisdicción criminal y participar del proceso” (caso: “Bulacio”, 18/11/03).

Estos fallos encuentran resonancia con el Art. 25 de la Convención Americana de DDHH .

8.Cuestiones de fondo.

A) Una suerte de marasmo ha atrapado el sistema judicial procesal, cuyas consecuencias se muestran en torno a la arbitrariedad, falta de eficiencia e idoneidad.

En varios aspectos el derecho moderno se  ha distanciado del hombre. Es más, algunos piensan que el hombre ya no es ni persona para el derecho[30].

Otros gozando del beneficio que dan ciertas  “imposturas intelectuales” apelan al “sabelotodo” cientificismo y hacen depender el derecho y hasta la propia justicia  de la ley positiva vigente[31]. Ya  advirtió Cossio este peligro sugiriendo  que sea “la conducta” humana en interferencia intersubjetiva el objeto de la ciencia del derecho y no la norma. Es que en esta extrema normativización Kelseniana se forjó un mundo  con normas y sin hombres.

Como ocurre en “El proceso” de Kafka,  en sus “angustiosos laberintos”,  nuestros judiciables se vieron envueltos en un “metalenguaje indescriptible”, donde a veces se pasan la vida discutiendo cuestiones formales, incidentes, nulidades, caducidades, etc.. Aunque objetables, más grave resultan aquellas imputaciones  que sostienen “que los jueces prefieren encontrarse con expedientes y con libros de derecho, más que con personas, a quienes, por lo general tratan de eludir”[32], de allí la trascendencia que tiene la inmediación con las partes[33].

La “igualdad” se ha tornado en algunos ámbitos una ilusión, de allí la irresistiblemente cómica y satírica frase orwelliana: “todos somos iguales, pero unos más que otros”[34]

Estos “males”, que afectan la administración de Justicia, se han visto a su vez fortalecidos con la “irracionalidad de la lentitud judicial que tiene dos caras: por un lado, oprime a los súbditos de la justicia violentando derechos humanos; por otro, la justicia se niega a sí misma declarando su ineficiencia, su inutilidad substancial”[35].

Si uno percibe las notorias diferencias que hay entre quienes pueden llegar a “reclamar justicia” por ante los Tribunales, no dejará de reconocer que un ambiente de  “desigualdad” se instaló en el funcionamiento institucional[36].

Los cultores de la novedosa “teoría crítica”[37] de profusa difusión en nuestras cátedras de filosofía del derecho se esfuerzan por indicar que “los súbditos del derecho no perciben con exactitud el estatuto jurídico”. Hay en ellos una “no comprensión, que no está implicada en la llamada ignorancia de la ley”, esto conduce a una “manipulación, ocultamiento, monopolización deliberada del saber, estrategia de reproducción del poder” que gesta lo que estos autores llaman “la opacidad del derecho”[38]. Piensan que este derecho así dado, como “saber social diferenciado reservado a abogados, jueces, legisladores” y operadores del sistema, coloca en un estado enorme de desigualdad a quienes no son “técnicos” en la materia, por ello concluyen que el derecho es más que las palabras de la ley, y en este sentido organiza una serie de mitos, ficciones, rituales y ceremonias[39].

En esta sociedad “compleja”, si se quiere “autorreferencial”, coexisten intereses  multiculturales de difícil solución. Hay sistemas sociales de “disposiciones durables y transferibles, estructuras estructuradas predispuestas a funcionar como estructuras estructurantes, es decir como principios generadores y organizadores de prácticas” . A esto se lo denomina “habitus”, que en la tesis de Bourdieu es “la historia hecha cuerpo” que articula lo individual y lo social[40] . De esta forma ciertas personas o “comunidades” sólo responden y entienden su “habitus”

Aquí entonces el concepto de víctima se agiganta, pues a la persona que ha sufrido la ofensa del delito se le pliegan temas como vulnerabilidad social, marginación, subsistema, progresiva segmentación social negativa.

B) La dimensión de la dogmática jurídico penal puede -en cierta medida- conectarse con este planteo. Veámoslo así: en un principio se pensó que el derecho penal servía a la defensa de los derechos subjetivos, es decir “derechos individuales”.

El pensamiento penal más influyente de fines del siglo XIX fue el de  Von Liszt. Este autor indicó con sus ideas que el delito afecta “intereses socialmente relevantes”, entonces el giro de protección apuntaló el “interés social” fortaleciéndose el orden público estatal. Hay en este período una idea fija (que aún subsiste en doctrina y jurisprudencia) cual es la “estatización de los bienes jurídicos”. Es decir que será el Estado, a través de sus leyes y decretos, el creador del bien jurídico protegido, perdiendo valor el sufrimiento de la víctima, precisamente porque el delito no la afecta directamente a ella, sino que agravia al concepto normativo que llamaremos: “bien jurídico protegido”. Casi podría decirse que se trata de un standart jurídico[41], el cual es cuestionado por Jakobs diciendo que “el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que el derecho es la estructura de la relación entre personas… por eso una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”[42].

Desde 1970 en adelante hay un reflotamiento de las ideas de Binding que rescata el valor de la norma penal… su protección. Todo delito implica “una desobediencia… estar en contra de la norma”.

Pero en el centro de esta discusión está la “configuración normativa de la sociedad” (Jakobs) es decir “que sociedad tenemos”. Aquí se dice que el delito resquebraja la confianza en la norma… entonces la pena ¿qué hace?: ¡restituye la confianza en la norma![43].

Todo esto trajo aparejado un avance del “ius privatismo” en el derecho penal. Se sostiene que el nuevo orden apuntala  la prevención general como fin de la pena, porque el contenido del derecho penal es -para los más modernos- funcional.

También se ha sugerido analizar a favor de las víctimas la idea de una “Magna Charta” (carta magna al estilo Von Liszt) de la víctima[44], lo que de suyo no nos parece ningún desacierto.

Benda nos obliga a  reflexionar sobre el respeto y los tiempos nuevos: “Tras la experiencia del Tercer Reich nunca más deberá ser reducido el hombre a la condición de objeto de un ente colectivo”[45]

Pero más allá de las criticas que pueda hacérsele a estos “tiempos”, y su vacilante pensamiento, es cierto que al agotarse la centuria el hombre de derecho puede mostrarse ufano por haber enriquecido el horizonte de las garantías[46] y así, gozoso y bizarro elevar su espíritu ante la altiva conciencia del respeto por los derechos humanos como un nuevo paradigma del Derecho.

9.La víctima en el Derecho Procesal Penal Peruano:

Los Códigos de Procedimientos Penales de 1940 y de 1991 hicieron caso omiso al reconocimiento de la víctima en el proceso penal. Recién la reforma del año 2004 se atreve a ir un poco más allá y reconocer a la  Víctima como la persona individual, grupo o comunidad que se ve afectada por el delito. Ahora entonces este término termina abarcando al agraviado, al actor civil y al querellante.

Si la víctima es el directamente agraviado, enseña la Profesora Rosa Mavila León, tiene derecho a: a) Ser informado de los resultados de las diligencias en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aunque no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) ser escuchado antes de cada decisión que impide la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) recibir un trato digno y respetuoso por parte de policías, fiscales, jueces y de todo funcionario que intervenga en la investigación del delito; d) la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación en el proceso; e) apelar el archivamiento y la sentencia absolutoria; f) ser informado de sus derechos cuando interponga la denuncia, cuando declare preventivamente o en su primera intervención en la causa; g) ser acompañado por persona de confianza si fuera menor o incapaz durante las actuaciones en la que intervenga”…. Si la víctima es el actor civil puede  a) deducir la nulidad de los actuados; b) ofrecer medios de investigación; c) participar de los actos de investigación y de prueba; d) intervenir en el juicio oral; e) interponer los recursos impugnatorios que la ley prevee; f) intervenir en el procedimiento  para la imposición  de medidas limitativas de derechos; g) formular solicitudes en salvaguarda de su derecho y h) colaborar en la investigación del hecho delictivo. Si la víctima es querellante particular podrá: a) participar en todas las diligencias del proceso; b) ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil; c) interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso; d) presentar cualquier medio de defensa y requerimiento en salvaguarda de su  derecho y e) intervenir en el procedimiento a través de un apoderado lo cual no lo exime de declarar en el proceso[47].

El término “actor civil” resulta más apropiado que la anterior terminología: “parte civil”.

El actor civil es la persona física o jurídica que a causa del delito ha sufrido la privación, detrimento o menoscabo  cierto en el mismo bien jurídicamente tutelado por la norma penal que se estima violada, como a quien sufre un daño resultando directamente damnificado, aun sin ser sujeto pasivo del delito.

Señala Quispe Farfán que resulta novedoso que el nuevo ordenamiento procesal  “haya recogido la protección de los intereses difusos, que son de todos y a la vez de nadie, por lo que el reconocimiento de las instituciones que velan por éstos intereses y su participación  como querellante se encuentra justificada. Al ser considerado “agraviado” tiene opción a solicitar la reparación civil”[48]. A costa de ser sincero estos derechos “derechos difusos” debieran llamarse: difusos, profusos y confusos.

Resultan por demás útiles, en torno a la acción civil, recordar los conceptos del respetado procesalista César San Martín Castro quien ilustra la cuestión así: “La autonomización relativa de la acción civil ex delito: la víctima puede renunciar a la reparación civil, así como transigir. Por otro lado, la reparación civil deberá imponerse, aun cuando medie sentencia absolutoria  o auto de sobreseimiento, siempre que tengan lugar  los criterios de imputación del Derecho Civil”[49].

Los Códigos Procesales modernos han aceptado casi unánimemente el “principio de oportunidad”. Se ha dicho que tiende a favorecer al imputado, a la víctima, a la propia administración de justicia y a la comunidad toda. También se le ha objetado – no con poca razón- la poca sinceridad con que se aplica el instituto, toda vez que en muchas ocasiones sólo sirve para la estadística o bien para mermar la crítica hacia la justicia penal. Más allá de estas breves consideraciones la cuestión –reitero- fortalece el rol de la víctima. De esta manera “la víctima debe tener la posibilidad de expresar su voluntad  así como de hacerla efectiva para lograr una solución alternativa a la meramente represiva…”[50].

Debe si tenerse bien en claro que en base al “diseño constitucional que priva en la materia derecho procesal penal”, toda interpretación que se formule para resolver casos concretos “se hará a partir del propio texto de la Constitución y del texto de las Declaraciones y Convenciones de Derechos Humanos”[51].

10.La víctima en el Código Procesal Ecuatoriano: 

El nuevo Código Procesal Penal Ecuatoriano no hace referencia a la figura de la víctima, sin embargo la cuestión puede inferirse a través del “ofendido”. Esta calidad la tendrá: a) quien se encuentre directamente afectado por el delito y a falta de éste los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo por afinidad y el cónyuge; b) los socios en lo referente a los delitos que afecten una sociedad; c) las personas jurídicas (en aquellos delitos que las afecten); d) cualquier persona que tenga interés directo en torno a delitos que afecten intereses colectivos o difusos y e) los pueblos y las comunidades indígenas en los delitos que afecten colectivamente a los miembros del grupo (ver artículo 68).

Indudablemente la redacción de la norma no es feliz. Se presentarán dudas de interpretación y aplicación que girarán en torno a la posibilidad de “quien ejerce la acción” en caso de “falta” del ofendido directo. Ese término “falta” no debemos pensar que sólo se refiere a la muerte del mismo, puede estar éste “desaparecido” y ser ese status jurídico suficiente para que el numeral primero de la norma ceda su paso a quienes tengan legítimo derecho. Ahora bien, éste legítimo derecho debe extenderse al conviviente, pues no es posible que en lugares donde el concubinato tiene magna vigencia y aceptación social, no lo tenga para el derecho. Claro está que deberá girar alrededor de una situación de hecho estable.

Es que la oscuridad de la norma provoca inestabilidad pues puede ocurrir que la “viuda” (cónyuge) se presente y tal situación se vea superpuesta con la presentación de la conviviente que, de suyo, argumente un estado estable y permanente de cohabitación. Esta casuística deberá ser resuelta jurisprudencialmente.

Si se presenta favorable que se haya aceptado el derecho que le asiste a ciertas etnias o comunidades indígenas, respetando así el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver supra). El artículo finaliza con una referencia a los “intereses difusos” que son de todos y de nadie en particular.

El art. 69 del Código Procesal Penal nos dice: Derechos del ofendido: 1. Intervenir en el proceso penal como acusador particular: podrá querellar… accionar contra aquellos que le han lesionado un bien jurídico. 2. A ser informado por el Ministerio Público: Yavar formula la reserva que debe tenerse en torno al “secreto de sumario”, es decir que la víctima no se transforme en un obstáculo para la investigación[52]. 3. A ser informado del resultado final: se trata de una disposición que ha sido aceptada por la misma Corte Interamericana de DDHH  en distintos fallos. 4. Presentar ante el fiscal superior quejas respecto de funcionamiento del agente del Ministerio Público: La disposición es justa, pues es necesario que el Ministerio Público sea controlado y esté a la altura que las circunstancias del sistema acusatorio impone. Es más, si cupiere control externo, mejor sería aun. 5. A instar ante el Juez de Instrucción el movimiento de la causa por parte del Ministerio Público: aquí lo que se pretende es que exista una resolución: 6. A que se proteja su persona y su intimidad. En países latinoamericanos verdaderamente faltos de presupuestos para la Justicia, éstos derechos suelen ser de “lege ferenda”, es decir para nada reales. En la práctica excepcionalmente pueden cumplirse[53].  7. Reclamar indemnización civil una vez ejecutoriada la sentencia. Aquí la situación forma una especie de “prejudicialidad”.  Aunque la cuestión es opinable justo es decir que el derecho a reclamar civilmente y a obtener en este sentido una sentencia favorable no depende del resultado final que se tenga en sede penal.

Fernando Yávar formula las siguientes ideas en defensa de la víctima. Nos dice que “los fiscales representan a la sociedad, pero éste es un concepto abstracto que debe ser concretizado en cada caso. El fiscal debe preocuparse del conflicto penal del denunciante y litigarlo como propio. Así: las víctimas de delitos penales son los clientes de los fiscales, pues el Fiscal debe ser ¡el abogado penalista de la víctima!”[54] . Claro está que Yávar impone también en sus dichos un marco de “ética” para el desarrollo de la labor Fiscal.

Es útil indicar que el Profesor Yávar sostiene en un enjundioso trabajo que las personas jurídicas pueden ser víctimas de injurias no calumniosas graves[55]. Tal cuestión abrirá un debate en torno a la capacidad procesal que pueda tener la misma.

El Fiscal como titular del órgano investigador de la conducta penable tiene la titularidad del ejercicio de la acción penal pública[56], sin embargo ésta acción pública puede “convertirse” en privada a pedido del ofendido y con la anuencia del Fiscal (art. 37 del C.P.P.), constituyéndose esto en una novedad en la materia y dando de esta manera un mayor marco de potestad a  la víctima en el proceso penal.

En otro orden de cosas Zambrano Pasquel nos ilustra diciendo que en la temática no está legalmente prevista la participación de la víctima en la toma de decisiones respecto de medidas alternativas al juicio o la pena, bien sea participando directamente la víctima o sus representantes o cuidadores si es menor de edad… puede hacer valer este derecho, bien a través de su defensor particular se es querellante en el proceso penal, o en los casos de violencia intrafamiliar, en que actúan como asesores y consultores personas de ONG, que han hecho posible incluso la Ley contra la violencia a la Mujer y la Familia[57].

“En América Latina se han violado los Derechos Humanos de Primera, Segunda y Tercera generación porque la vida no es respetada, porque la integridad física tampoco, porque la pobreza y el desempleo en vez de disminuir ha aumentado en cifras alarmantes, porque la educación es pésima y cara, porque la atención a la salud es cada vez más deficiente… la lucha por los Derecho Humanos debe ser constante y militante”[58].

Véase finalmente la importancia que tiene reconocer la intervención en el proceso del Fiscal, la querella o simple víctima presentante.  Resta hacer una  reflexión  ¿el Ministerio Público es parte en el proceso?.  Alvarado Velloso entiende que “decir que el fiscal es la parte imparcial del proceso constituye un disparate lógico imposible de sostener por más que los autores hayan persistido años en el error”[59]. El MPF es parte y no puede ser imparcial[60] es un apotegma que compromete una futura polémica cual es hacia qué o quién dirige esa calidad, si al Estado o a la víctima.

A modo de corolario sostengo que la querella puede actuar libremente en todo el proceso penal para satisfacer de los órganos estatales una tutela efectiva de sus pretensiones. No hay argumento sólido que deje afuera del proceso a quien precisamente es la persona que más ha sufrido el evento dañoso que el Estado está dispuesto a investigar.

Los mitos, creencias jurídicas, falacias  que blindan a los viejos paradigmas del derecho procesal penal deben ser dejados de lado.

Los vetustos planteos que en tiempos remotos y arcanos habían vilipendiado a la víctima a tal punto de ignorarla hoy están inmersos en un “proceso de momificación” de la misma. La han llevado del cementerio al museo. Dicen: tiene derechos pero cercenados. Tiene libertad pero con restricciones.

Aluden un argumento emotivo cual es la tradición jurídica. Esta motivación folclórica es ajena al sistema acusatorio, pertenece precisamente a un derecho procesal penal oscuro e inquisitivo.

Cuando se dice en contra de los derechos de la querella que “es venganza privada” se incurre en una falacia sin precedentes. Están los órganos del Estado para que eso no ocurra. Ni siquiera el Talión fue per se “venganza privada a piacere” ya que le puso límite a esa venganza . No hay que temer si existen jueces probos, dándoles los elementos normativos necesarios, donde “las partes” se puedan expresar y no acallar.

Demos respuesta a la víctima porque así tal vez encontremos la JUSTICIA.

Aquello que Cossio decía: el mejor entendimiento societario.

11.Conclusiones:

Del acápite precedente estamos advertidos que hay una especie de “víctima de contingencias sociales”, cuestión que el sistema de JUSTICIA no debe soslayar.

En lo estrictamente jurídico se da el alcance de víctima a la persona ofendida por el ilícito, extensible a sus deudos, inclusive a sus pares étnicos o grupales[61]. Luego, en esta misma dirección,  se afirma  también que existe una “víctima colectiva”[62], sin dejar de valorar el proceso que se lo denomina de “revictimización”, donde el sujeto aparece como víctima del propio sistema de justicia.

Si bien la víctima es un protagonista necesario, enseña Arocena que el derecho penal moderno “ha estado orientado, fundamentalmente, hacia el autor del delito, el delincuente, la persona que ha inobservado las normas de deber que configuran las reglas jurídico – penales…  y más allá de las agudas oscilaciones… hoy por hoy se asiste a una suerte de “redescubrimiento” de la víctima[63].

Con filosa actitud se ha señalado que “el tiempo actual está signado por una delincuencia cuyo crecimiento opera en proporción geométrica, en tanto que la benignidad o levedad de los códigos mantiene un estatismo sancionador que contribuye a la expansión del delito”[64].

Así las cosas, si colocamos la rosa de los vientos en pos del hombre cobrarán contenido ciertas palabras como “respeto, dignidad, colaboración, cooperación, entendimiento, equidad, solidaridad”… esto seguramente alentará la instalación de un nuevo paradigma que se encamine definitivamente al  “mejor entendimiento societario”, donde existan “creaciones de igualaciones en libertad” (Cossio), para que se puedan corregir los rigores de las leyes abstractas, instalando la equidad como “una especie de justicia que se adapta al terreno”[65].

Por imperio constitucional debe concedérsele a la víctima la posibilidad de “control sobre el proceso”[66].

Los fallos de la Corte Interamericana de Derechos humanos en los casos “Barrios Altos” (2001), “Neira Alegría” (1996), “Castillo Páez” (1998), “Villagrán Morales” (1999), “Durand Ugarte” (2000) y “Bulacio” (2003) –entre otros-, avalando los derechos de las víctimas a ser oídos, a saber la verdad, a reclamar, etc.

La dogmática jurídico penal debe abandonar su sistema cerrado y autónomo (Bourdieu) y nutrirse de la interdisciplina, estimulando así el encuentro y la cooperación con otras ciencias, en una puesta en común que le permita nuevos enfoques, nuevos institutos y nuevas comunicaciones.

Deberá dársele la posibilidad que actúe asesorada por organismos creados a tales fines[67].

Se debe tener en cuenta la “reparación” del daño producido a la víctima para la solución del conflicto[68].

Se debe consolidar la idea del trato digno y humanizado con respecto a ella, que la verdad pueda salir a la luz  y que de una vez por todas se consolide el  inalienable derecho a ser oído… y escuchado.

Quien tiene derecho a ser escuchado debe tener el derecho de poder actuar en consecuencia.

CARLOS PARMA

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[1] “En los países más desarrollados los problemas de la multiplicidad cultural se produjeron como consecuencia de la inmigración, en nuestro país se han generado por obra de la margunación social…. las respuestas al problema penal no las vamos a encontrar en Europa…” . Cevasco, Luis; “La desconexión entre el derecho penal y la gente”, Buenos Aires, Revista “Urbe et ius”,nro. 1, 2004, ps. 13.

[2] Bustos Ramirez, Juan  y Larrauri, Elena, “Victimología. Presente y futuro”, 2ª ed., temis. Bogotá, 1.993. pág. 51.

[3] Claria Olmedo, J. “Derecho Procesal”. T. I. Ed. Depalma. 1982. Pág. 81

[4] Puede verse: Parma, Carlos;  “Víctimas: Estado de situación en el Proceso Penal Argentino”, en “Victimología y victimodogmática”, ARA Editores, Lima, 2003, ps. 641 y ss.

[5]“La víctima del delito”; Marchiori, Hilda; Córdoba, Editorial Lerner,1990; pág. 12 y 13;

[6]Extractado del documento del Séptimo Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, dado en Milán, año 1985.

[7] “Las víctimas ante el derecho penal”; Pérez Cepeda, Ana;  pág. 252; en Cuadernos del departamento de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Córdoba, nro. 3, año 2000. Editorial Lerner.

[8] Barberá de Riso, María; “La víctima. Su situación jurídica”; Revista “Pensamiento penal y criminológico”, nro. 6, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2003, ps. 368/369.

[9]“La posición jurídica de la víctima en las últimas reformas del derecho y en el proceso penal argentino”; Reynaga, Juan Carlos; pág. 110; en Derecho Penal 5; Editorial Juris; año 1997.

[10]Dicen Hassemer y Muñoz Conde: “actualmente la víctima está neutralizada, no hay una relación víctima delincuente… el Estado es quien se contrapone al delincuente, pudiéndo inclusive forzar a la víctima en interés de la búsqueda de la verdad” (Cfr: “Introducción a la criminología y al derecho penal”; pág. 29 y siguientes; Editorial Tirant lo blanch; Valencia, año 1989).

[11]Es Claus Roxin, en 1970,  con su “Política criminal y sistema del Derecho Penal” el que trae aparejado un poco de luz a la opacidad reinante en el derecho penal. Parte el maestro de Munich de un punto de vista teleológico “que pretende un  Derecho Penal orientado político criminalmente a sus consecuencias”… hay en él una visión preventiva de la pena. Roxin piensa que desde la “prevención general positiva” se pueden observar tres fines en la pena: el efecto del aprendizaje (pedagógico); el ejercicio de la confianza en el derecho y el efecto de satisfacción (pacificación). Sobre esto último Roxin construye la “reparación” del daño que -para él- contribuye a restaurar la paz jurídica.

[12]“Derecho Procesal Penal”; Ryser, María del Carmen; tomo I; pág. 150; Editorial: Librería Intellectus; Córdoba.

[13] Maier, Julio; “De los delitos y de las Penas”, Buenos Aires, Ad Hoc, ps.  186

[14]”; Cafferata Nores “Cuestiones actuales sobre el Procedimiento Penal;Buenos Aires; Editorial del Puerto; año 1997, ps. 185.

[15]Cancio Meliá, Manuel; “Conducta de la víctima e imputación objetiva”; Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas. Setiembre 1997, España, nro. 42.

[16]En la actual legislación se ha dicho que el querellante es “un sujeto eventual del proceso” (D’albora)… “una concesión legal susceptible de suprimirse en todo tiempo (Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo 143:5)… “una figura impura del querellante conjunto” (Creus)…. “el querellante particular es un sujeto que participa en la esfera de los delitos de acción pública, vigencia un vigoroso rebrote finisecular que, de modo intestinal y formal, simboliza y encarna la defensa activa” (de Cafferata).

[17]De las conclusiones del XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en San Juan, en Junio de 2001, en el área Derecho Procesal Penal punto 1 y 9.

[18]; Carlos Ferrer; “El querellante particular en el Código Procesal Penal de Córdoba”; en Revista de Derecho Penal Integrado, año II; nro. 2; pág. 53; año 2001.

[19]A partir de la reforma de la Constitución Nacional Argentina del año 1994 en su artículo 120.

[20]El Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera que ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia, en coordinación con las demás autoridades de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura – Ver: Ley orgánica del Ministerio Público en su art. 1-.

[21]“Las reformas procesales penales en América Latina”; Maier – Kai Ambos y otros; informe sobre Argentina dado por Guariglia y Bertoni, pág. 36; Editorial Ad Hoc, año 2000.

[22]Es muy importante tener en cuenta el informe presentado por el entonces Ministro de Justicia Arslanian en oportunidad del tratamiento de la ley 23.984 al decir: “le retaceamos la facultad al querellante de poder ejercer autónomamente la pretensión penal en el proceso. Lo hemos hecho no por que no creamos en la institución del querellante sino porque su inclusión debe ser respetuosa del régimen de la oralidad”

[23]El fallo íntegro puede verse en Doctrina Judicial 1999-A-434.

[24]Puede consultarse: “La querella y el ejercicio de la acción”; Cevasco, Luis; en Doctrina  Judicial del 1/12/99, Año XVI, nro. 1.

[25]Se ha dicho que las facultades que le conceden al damnificado en el anterior Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires  (Art. 80) y actual de la Provincia de San Luis (Art. 92) importan concederle “el poder de acción”, encontrándose amparado por las garantías del debido proceso legal, de la igualdad de las partes y de la defensa en juicio (Ponencia presentada por Olivera Aguirre, Ricardo; Miranda Folch, Gustavo y Barbenza, Jorge en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en San Juan en Junio de 2001).

[26] Debe aquí tenerse muy en cuenta lo dictaminado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Marcilese, Pedro p/ hom. Calificado”, autos nro. 15.888, donde sigue el criterio trazado en “F. C/ Fernández”, fallos 324:425. La Corte responde afirmativamente al acertijo que se traza en torno a si la acusación fiscal exigida  como garantía del debido proceso se satisface con el requerimiento fiscal o si debe ser ratificada en el momento de alegar.  En esta orientación la Corte de Justicia de San Juan en fallo “Oliveras, Walter y Cardozo, Pablo”, sostuvo símil tesis al decir que la acusación fiscal se produce en el requerimiento de elevación a juicio.

[27]Cevasco, Luis; “Principios de Derecho Procesal Penal Argentino”; Editorial Oxford; Buenos Aires,1999, ps.204.

[28]Entendido éste como un tipo de organización judicial monárquica, verticalizada y dependiente que se muestra “secreta, ritualista, medrosa, despersonalizada, burocrática. Ver: “Ideas y Materiales para la reforma de la justicia penal”; Binder, Alberto; Editorial Ad Hoc, año 2000, ps.128.

[29]Si bien este plano suele ser polémico, jurisprudencialmente hablando la Cámara Federal de San Martín sostuvo la idea de no aplicar medidas coercitivas sobre el cuerpo de la víctima que suponga una intromisión en su integridad personal (en J.A.; 27/10/99; nro. 6165).

[30] Especialmente Jakobs, tomando de Hobbes, ha recurrido al Derecho Penal del Enemigo. Personalmente confieso me he declarado “enemigo” del derecho penal del enemigo.

[31] “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva , elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera, de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas”. Rawls, John; “Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, ps. 17.

[32]“La capacitación de los jueces”; Fucito; en La Ley; 2/2/95.

[33]Bava Bussalino, Pablo, “Jueces de antes y de ahora”; en El derecho, 26/8/02, pág. 3.

[34]Bobbio, Norberto; “Igualdad y libertad”;Editorial Paidós, Buenos Aires, 1993, ps. 54.

[35]Herrendorf, Daniel; “El poder de los jueces”;Editorial Abeledo – Perrot; Buenos Aires, 1994, ps. 25.

[36]Rawls para solucionar la “desigualdad” y la “injusticia” imaginaba un grupo de hombres y mujeres que si se los hace  olvidar de sus gustos, talentos y ambiciones, darán su asentimiento a un “contrato” en base a dos principios de justicia: mayor libertad posible y que las desigualdades no deben existir, a no ser en la medida en que actúen en beneficio absoluto de los miembros de la comunidad que peor están ( “Los derechos en serio”; Dworkin, Ronald; pág. 234, Editorial Ariel, año 1989.

[37]Critical legal studies” es un importante movimiento de pensamiento surgido en la década de 1960 en la Universidad de Yale, EEUU,. Estos “jóvenes” veían  que al  utilizar el razonamiento jurídico para justificar las reglas de la sociedad actual creal la apariencia de que sus consecuencias opresivas son inevitables, lógicas o inherentemente justas. Entre sus cultores se destaca Duncan Kennedy y entre nosotros Courtis y  Cárcova,

[38]Cfr.: “La opacidad del derecho”; Cárcova, Carlos; pág. 182 y 183; Editorial Trotta, año 1998.

[39]Cfr.: “Desde otra mirada”; Courtis Christian; pág. 13; Editorial Eudeba, año 2001.

[40]Cfr.: “”Pierre Bourdieu, las prácticas sociales”; Gutiérrez, Alicia; pág. 64/65; Editorial Universidad Nacional de Córdoba y de Misiones; año 1997.

[41]Puede recordarse lo sugerente del título del libro ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? de Günther Jakobs (Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2000).

[42]“El pensamiento de Günther Jakobs. El derecho penal del siglo XXI”; Parma, Carlos; pág. 145/146; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2001.

[43]“Culpabilidad. Lineamientos para su estudio”; Parma, Carlos; pág. 178 y siguientes; Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1997.

[44] Silva Sánchez, Jesús; “Victimología y derecho penal”, en Perspectivas sobre la política criminal; Buenos Aires, Editorial Abaco, 1998, ps. 170/171.

[45] Benda, Ernesto; “Dignidad humana y derechos de la personalidad”, en “Manual de Derecho Constitucional”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, ps. 124.

[46]“El derecho y nosotros”; Morello, Augusto; pág. 41;  Librería Editora Platense; año 2000.

[47] Mavila León, Rosa; “El nuevo sistema procesal penal”, Jurista Editores, Lima, 2005, ps. 62/64.

[48] Quispe Farfán, Fany; “El imputado y la víctima en el nuevo Código Procesal Penal”, en “El nuevo proceso penal”, Editorial Palestra, Lima, 2005; ps. 295.

[49] San Martín Castro, César; “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”, en “El nuevo proceso penal”, Palestra Editores, Lima, 2005, ps. 22.

[50] Palacios Dextre, Darío y Monge Guillergua, Ruth; “El principio de oportunidad”, Editorial Fecat, Lima, 2003; ps. 52.

[51] Avalos Rodríguez, Carlos; “Constitución y Proceso Penal”, Revista Quaestio Juris, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cajamarca, Perú, nro, 2; año 2004, ps. 269.

[52] Yávar Núñez y Yávar Umpiérrez, “Breves comentarios al nuevo procedimiento penal”, Volumen I, “Breves comentarios al nuevo procedimiento penal”, Año 2005, ps. 216/217.

[53] Véase que “El reglamento del programa de protección y asistencia a víctimas, testigos y demás participantes en el proceso penal”, dispuesto por decreto presidencial  nro. 3112, del 26 de Setiembre de 2002, no ha resultado del todo beneficioso.

[54] Extractado de su conferencia sobre “la víctima” en el Congreso Internacional de Derecho Penal y Procesal Penal, organizado por la Universidad Nacional de Trujillo, en Perú,  del 26 al 28 de Mayo de 2005.

[55] Yávar, Fernando; “Las personas jurídicas si pueden ser víctimas de injurias no calumniosas graves”, en Revista de la Facultad de Jurisprudencia nro. 18, de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, año 2005, ps. 303.

[56] Almeida Villacís, John; “Reflexiones sobre el papel del Ministerio Público en el Proceso Penal Acusatorio”, Revista jurídica nro. 17, Facultad de Jurisprudencia, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, año 2004, ps. 304.

[57] Zambrano  Pasquel, alfonso; “Proceso Penal y Garantías constitucionales”, Editorial: Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Ecuador, 2005, ps. 149.

[58] Gómez Mera, Roberto; “Los derechos humanos y la desaparición de personas”; Revista nro. 10, año 8, Universidad de Guayaquil, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas, 2005, ps. 16/18.

[59] Alvarado Velloso, A.; “Introducción al estudio del derecho procesal,”, Rubinzal culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 125.

[60] Gorra, Daniel; “Como parte del proceso ¿Se puede exigir imparcialidad al fiscal?; en LL  Gran Cuyo, Nro. 8, setiembre de 2010, ps. 735.

[61]En el caso “Aloeboetoe” de la Corte Interamericana se le reconoció derecho a reclamar por daños moral a los representantes de esa Tribu por violaciones a derechos humanos cometidas contra miembros de esa etnia que habían fallecido. El caso fue citado y ratificado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Argentina a la hora de fijar “indemnización” en el caso: “Garrido y Baigorria” (Corte Interamericana, 2/2/96). Hay concordancia con lo dispuesto por el art. 68 del C.P.P. de Ecuador última parte.

[62]Cuando Irurzum describía los “tipos de víctima” decía que hay: a) víctima “per se”. Su rol pasivo; b) víctima incitadora; c) víctima captada; d) víctima como ente ideal y burocratizado; d) Víctima plural, masiva y despersonalizada… (Problemas actuales de la criminología Argentina; Irurzum, Víctor; pág. 90/92; Edición: Pannedile, año 1970.

[63] Arocena, Gustavo y Balcarce, Fabián; “Análisis Penal Procesal”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 194.

[64]Cfr.: “La víctima del delito y sus derechos”; Sproviero, Juan; pág. 26; Editorial Abaco; año 2000.

[65] Cfr.: “Sabiduría Cotidiana”; Guitton, Jean; pág. 112; Editorial Sudamericana, año 2002.

[66]Se observa una debida dirección en este sentido con  la incorporación al derecho positivo vigente de normas que reivindican los derechos de las víctimas como la ley 24.316 (probation), ley 24.417 (de protección de la violencia familiar), etc.

[67]Vemos con beneplácito la creación del “Centro de Asistencia a la víctima” como órgano contenedor y orientador para aquellas personas que han sufrido las consecuencias de un ilícito.

[68]Daniel Cesano enseña que la función de la reparación incide sobre: a) la pena a imponer (atenuante) y b) como requisito de institutos con efecto extintivo o cancelatorio de la potestad represiva estatal (por ej. avenimiento)… las leyes 24.316 y 25.087 incrementan el rol de la reparación en la solución del conflicto (Cfr.: “Reparación y resolución del conflicto: su tratamiento en el Código Penal Argentino”; pág. 530; en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Editorial Lerner, año 2001).